商品房买卖合同效力问题
什么是商品房买卖合同？根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。从司法解释规定来看，商品房包括尚未竣工的房屋和已竣工的房屋。建设部《商品房销售管理办法》于2001年6月1日施行，其第三条规定，商品房销售包括商品房现售和商品房预售。与司法解释结合起来理解，尚未建成的房屋销售属商品房预售，已竣工的房屋销售属商品房现售。
厘清商品房预售和现售的概念，有利于区分商品房预售和商品房现售的法律关系。按照《商品房销售管理办法》规定，本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房，出售给买受人，由买受人支付房价款的行为；本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将还在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。建设部《城市商品房预售管理办法》（1994年11月15日发布，2004年7月20日第二次修正）对商品房预售进行了再次强调，其第三条规定：“本办法所称商品房预售是指房地产开发经营企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或价款的行为。”在商品房预售概念上，其与《商品房销售管理办法》保持一致。以此来看，商品房现售，是指对已竣工验收合格的房屋进行销售。
已竣工的房屋，还是竣工验收合格的房屋，哪一个是区分商品房预售或商品房现售的标志？需要做进一步分析。根据我国《城市房地产管理法》的规定，房屋是指土地上的房屋等建筑物和构筑物。我国《建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”这说明，房屋建设工程首先要建设完工，即竣工，才能进行竣工验收。我国《城乡规划法》第四十五条规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收。建设单位应当在竣工验收后六个月内向城乡规划主管部门报送有关竣工验收资料。”这也说明，只有建设完工，即竣工，才能进行规划验收。《物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”可见，房屋要经过建造施工，达到完工即竣工，才能成为物。当建造事实行为成就时，承包人依照《建设工程承包合同》履行建造义务，即建造工程竣工时，物权即已设定。
建设部《商品房预售管理办法》和《商品房销售管理办法》对房屋预售和销售分别作出了规定。商品房预售应该符合以下条件：1.已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；2.持有建设工程规划许可证；3.按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。商品房销售应当符合以下条件：1.现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；2.取得土地使用权证书或者使用土地批准文件；3.持有建设工程规划许可证和施工许可证；4.已通过竣工验收；5.拆迁安置已落实；6.供水、供电、供热、燃气、通信等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期；7.物业管理方案已落实。以上预售和现售各自要求具备一定条件；但具备条件，是可不可以销售的问题。政府行政管理部门在房屋具备什么样的条件才允许销售，是通过行政管理引导市场有序发展而不是作为销售的房屋是否建造完成的问题。所以，应当按照最高法院司法解释，以竣工为标志划分商品房预售和商品现房销售，并以此分别对合同效力进行分析。
按照建设部《商品房预售管理办法》规定，商品房预售应当办理预售许可证。《最高人民法院关于审理商品房买卖及合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证的，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”对该条理解，实务中主要有两种观点：
第一种观点认为，《城市房地产管理法》是一部具有很强行政管理色彩的法律。该法规定商品房预售实行许可证制度，是行政许可制度，只要出卖人持有预售许可证明，即满足了法律规定的前提条件，其与买受人签订的预售合同即为有效。
另一种观点认为，《城市房地产管理法》是一部综合性的法律。它规定了房地产开发用地、房地产开发、房地产交易、房地产管理等诸多内容，不能简单视为行政管理法，也属于一部民事基本法。该法第四十五条[1]规定的四个条件是商品房预售行为（民事行为）必须同时具备的法定要件，是并列的条件，缺一不可。否则，开发商未取得土地使用权证书和工程规划许可证，房屋即使能够交付，购房人也不能取得房产证，不能实现买卖合同的目的，对购房人是一个极大的损害。因此，预售合同应认定为无效[2]。
从司法解释来看，最高人民法院认为预售房屋颁发许可证是一种行政许可行为。此种意见认为，我国商品房预售实行许可证制度，是一种行政许可行为。从该法规定的商品房预售条件看，都是反映开发企业与行政管理部门之间的关系问题。开发商获得预售许可证，是其必须履行的行政法上强制规范的义务。国家建设行政主管部门颁发预售许可证，应当对其行政行为的合法性负责，并对开发商提供的申请进行实质性审查，形成实质上的权利瑕疵责任担保。一旦行政行为违法或不当，造成购房人的损失，应当由行政法律关系调整。不能要求购房人承担过多的本来应当由行政机关承担的审查义务[3]。(https://www.daowen.com)
然而从预售为民事行为角度分析并非没有道理。第一，开发商投入建设资金，按照预售的商品房计算，已经达到了工程建设总投资25%以上，并且已经确定了施工建设和竣工交付日期，这是取得预售许可证的要件之一。法律规定该条件的目的是抑制开发商的投机行为，保护预购人的利益。从此节来看，商品房预售实行许可证制度确有必要。但是，即使开发商具备该条件也仅能为取得预售许可证的必要条件。如果开发商在经营上出现问题导致不能按约定交房，预购人的利益还应当自开发商处得到平衡，以行政行为承担瑕疵担保责任来平衡双方利益，并非万全办法。
商品房预售的第二个要件是交付全部土地出让金。按照法律规定，开发商为土地使用权必须向国家也就是土地所有者支付对价。从这点来看，土地使用权的取得，既是对购房者利益的保护，也是对国家利益的保护。从对国家利益保护的角度来看，是民事行为有效的必要条件。
商品房预售许可证取得的第三个要件是取得建设工程规划许可证和施工许可证。建设工程规划许可、施工许可，保护了城镇的生态环境、交通通信、公共安全等经济生活的要求。没有规划许可属非法建设，其结果可能被强制拆除。没有施工许可，建筑物安全得不到保障。所以规划许可和施工许可的取得，既是对预购人利益的保护，也是对公共利益的保护。从对公共利益保护的角度来看，也是民事行为有效无效的必要条件。
因此，应当说，商品房预售实行许可证制度，保证了行政机关对开发商的申请进行实质审查。如果行政机关颁发了预售许可证，则预售合同有效；但如果未经行政机关审查，人民法院亦应当对预售房屋实质要件进行审查，由此对合同效力进行判断。实务中，传统观点倾向于民事行为要件说。司法案例中，亦可见开发商未取得商品房预售许可证而签订合同，当房屋价格上涨时以合同无效毁约，客观上对不诚信行为制裁不力的情形。但是，作为司法裁判统一的依据，司法解释文义清楚，在未废止之前，还应当依解释统一裁判思路。对诸如开发商为取得房屋预售许可证，在房价上涨时以无效毁约者，当作进一步解释，即其违反诚信原则，对其主张无效不予支持。
《商品房销售管理办法》对现房销售规定了七个要件。其中，现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书的要件，属于房地产法上的管理性规范；供水、供电、供热、燃气、通信设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已经确定施工进度和交付日期，物业管理方已经落实，是交付要件问题，仅涉及双方利益，双方可以商定；拆迁安置虽被要求在商品房买卖合同签订前进行落实，但仅是开发商一方的责任，与商品房购房合同效力无关。取得土地使用权证书或者使用土地批准文件和建设工程规划许可证、施工许可证，这两个要件不具备可以导致商品房销售合同无效。在房屋竣工后，应该分析竣工验收要件是否具备。竣工验收要件，实际包含着两个层面：一个是规划验收，另一个是包括消防验收等在内的四方验收。从规划验收来看，如果开发商建造房屋过程中不符合建设规划，使建造的房屋可能成为违法建设。但规划验收与建设工程许可不同，不应成为要件，它是对是否符合建设工程规划的检验。如没有对建设工程规划验收，只要事实上建造符合规划，房屋即已成为物，权利人即可拥有事实物权。符合规划只是办理房屋登记的要件，没有施工许可也可能存在安全隐患。竣工房屋是否达到工程质量要求标准，是不是具备安全性，属于房屋买卖双方的利益。如果工程质量存在问题，对买房人构成安全隐患，属于合同是否能够履行问题，是合同履行中瑕疵给付的问题。所以，四方验收是否合格，不会影响合同效力。因此，商品房现房销售，应当审查工程竣工，即房屋建造完成前应办理的土地使用权证书或者使用土地的批准文件，以及建设工程规划许可证、施工许可证，这些要件不具备，将导致商品房买卖合同无效。
房屋尚未规划验收，或者尚未四方验收、消防验收，不导致合同无效，而是有效合同的不能履行。区分房屋预售和现售，即将商品房预售和商品房现售作为两个法律关系来看待，要考量的合同生效要件有所不同。正是不同阶段合同效力的区别，使得不同阶段的购房者注意义务有所区别，所受法律保护更趋合理。
案例：某镇政府与其下辖某村合作，在某村集体土地上建成住宅楼3栋，1号楼2号楼由村民自住，3号楼对外进行销售。3栋住宅楼边建边进行申报手续，其中用地规划手续于竣工后2014年办理完成，土地在征收为国有土地后于2015年缴齐土地出让金，建设规划也于2015年办理完成。3号楼由于多盖两层，至今未取得建设规划验收手续。由于未能办理房产证，3号楼业主对所欠付的购房款拒绝交付。某镇政府和某村起诉3号楼业主，要求确认其与业主所签买卖合同无效。
本案系某镇政府在2014年房屋建设竣工后对外出售，属于现房销售。房屋建设手续虽然在房屋建设过程中陆续办理，但用地规划许可、建设规划许可均已办理完成，土地也经征收、出让，缴齐土地出让金，多盖了两层是没有建设规划，属违法建设。对于符合建设规划部分，买卖合同有效；对于违法建设部分，买卖合同无效。