“小产权”房的法律分析
“小产权”房的法律基础主要涉及土地使用权和建筑物所有权的结合问题。建筑物与土地在物理形态上是相互结合，不可分割的，建筑物一旦离开土地，就成为空中楼阁。但土地和建筑物在物理形态上的结合，无法抹杀土地与房屋二者的异质性。由此也引申出了一个相关的法律问题，即土地与房屋在法律上应为一物还是两个各自独立的物？如为各自独立的物，按民法一物一权原则，土地与房屋物权在法律上关系如何？
大陆法系各国对建筑物是否独立于土地有不同看法。以德国为代表的国家否认建筑物的相对独立性，德国民法将土地与建筑物结合解释成附合，建筑物作为附合物因附合而丧失其独立性；而以日本为代表的国家则承认建筑物的相对独立性。尽管我国也有学者主张将房屋和土地作为一物看待，但我国现行法律并非如此规定。我国《宪法》第十条规定了土地所有权制度，即城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。该法第十三条又单独规定了对个人合法的私有财产的保护条款，即国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋及其他合法财产的所有权。依据上述规定，土地除属于集体所有以外，只能属于国家所有，而房屋则可以属于公民个人所有。由此可见，房屋并非被土地所吸收而仅可属于集体或国家所有。而且，我国《宪法》禁止土地所有权的买卖，但房屋的买卖，包括个人房屋的买卖一直受法律保护。所以，我国是承认土地和建筑物具有相对独立性的国家。
在确定房屋与土地为各自独立的物的情况下，房屋所有权与土地所有权应是分离的。具体体现在房屋所有权与土地使用权的分离。依据现有法律制度，房屋与土地的使用权又是相互结合的。根据建设部（89）建房市字第77号《关于国有房屋土地使用证及房地产交易中土地使用权转让等有关问题的答复》中规定，建造房屋取得土地使用权后才能取得建筑物的所有权。因此，房屋与土地的结合，表现为房屋所有权与土地使用权的结合。
土地使用权与房屋所有权的结合主要体现在以下三个方面：第一，就一项具体不动产而言，土地使用权人应当就是建筑物所有权人，即土地使用权和建筑物所有权的权利主体相一致。建设部1990年12月31日颁布实施的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第三条规定：“城市房屋的产权与该房屋占用土地的使用权实行权利人一致的原则，除法律、法规另有规定的外，不得分离。”第二，土地使用权及其地上建筑物所有权均不能单独转移，必须同时转移。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条规定：“土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让”；第二十四条规定：“土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外”。第三，土地使用权及地上建筑物须共同抵押或共同出租。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十三条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十八条规定：“土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。”以上第二点实际体现了“房地一体”原则，也就是通常所说的天权、地权合为一体。在房屋建造时，土地使用权和房屋所有权各具独立性，但在房屋转让时，房屋所有权和土地使用权应同时转让，并归为一个主体。土地使用权转让，房屋所有权也应随之转让，即所谓“天权依地权”，这是非常态；房屋所有权转让时，土地使用权也应随之转让，这是常态，即所谓“地权随天权”原则。
在农村集体土地上建造房屋，如果流转出售，也要遵守上述规则。但农村集体土地具有特殊性，这些特殊性表现在：
第一，农村集体土地不能设立建设用地使用权。我国《物权法》第五条明确规定：“物权的种类和内容，由法律规定”。物权不同于债权，不允许当事人自由创设，这是物权法定原则。《物权法》把用益物权分为土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权以及探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞权等权利，其中建设用地使用权的客体明确规定为国家所有的土地。《土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。”第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”基于上述规定，农民集体所有的土地一般不能用于非农业建设，只有经过批准后，兴办乡镇企业、乡村公用设施和公益事业建设以及农民在宅基地上建设住宅才可以使用农村集体土地。
《物权法》第一百三十五条把建设用地使用权限定为国有土地，集体所有的土地若想成为建设用地首先要转为国有土地。依现行法律规定，集体土地转化为国有土地的唯一办法是国家征收。《宪法》第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《土地管理法》第二条也规定了相应内容。《物权法》第四十二条也明确规定：“国家为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地。集体所有的土地转为国有土地后，再由国家将土地出让给开发商。”《土地管理法》第五十五条规定：“国家以出让方式设定建设用地使用权的建设单位应当向国家交纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用。”(https://www.daowen.com)
由上述分析可以得知，以出让方式取得土地使用权的，土地上的房屋可以上市流转。农村集体土地使用权因不能上市流转，基于“房地一体”原则，其地上的房屋亦不能上市流转。
第二，农村宅基地使用权不能自由流转。《物权法》第一百五十二条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”第一百五十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”《土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”由此可见，宅基地的所有权属于农村集体，使用权只限农民自用，不能像国有土地那样自由流转。但是，村民在土地上建造的房屋是私有财产，从私有财产角度来说，房屋的所有人对房屋有出售的完全自由。根据地随房走的原则，私房所占据的宅基地就可以随着村民出售房屋而流转到其他主体手中，这就造成了法律理论间的矛盾。为妥善解决这一问题，在司法实务中，相关意见认为村民自有住房向非本集体经济组织成员的流转从法律层面应给予无效处理。
第三，农村集体土地上建造的“小产权”房应视不同情况区别对待。根据我们前述归纳的概念，在农村宅基地、集体建设用地或者农用地上开发建设用于居住的房屋称为“小产权”房。第一类“小产权”房是违建“小产权”房，也就是不符合土地和建设规划，未履行合法审批手续即建造的房屋。此类“小产权”房不管坐落在宅基地上、集体建设用地上还是农用地上，都不能改变其违法性。违法建设的房屋，本应拆除，但由于其功用大多为农民自住或上市交易，对自住房屋强制拆除可能性较小；对上市交易的部分房屋轻易拆除也会造成巨大损失。但依照现行法律，若相关部门责令拆除，法律依据不成问题。第二类“小产权”房是经过土地和规划部门审批建造的房屋，即合法“小产权”房，该类房屋产权之所以为“小”，在于其建造在集体土地上，不是经过征收转为国有土地又经过出让的土地，不可能取得合法的房屋产权证。旧村改造一般属于集体经济组织建造合法“小产权”房的情形。在旧村改造过程中，村集体拆除了农民宅基地上的房屋，农民弃旧宅而上新楼，原来一宅一幅的宅基地，变成了多户共用的集体土地性质的“小产权”房基地。“小产权”房建设经过土地部门的审批，也按照村镇规划经过了规划部门审批，“小产权”房具有合法性。就本集体经济组织村民而言，是由原一户一宅的宅基地转变为一楼共用一幅宅基地。此时的“小产权”房所使用的宅基地，属“小产权”房多户共同使用一幅宅基地，对基地拥有共同使用权，这种使用权在建筑物存在时多户共用，不能以每户为单位进行分割登记。我国目前未建立起对农村集体土地上的房屋和集体土地使用权普遍登记制度，因此，此种“小产权”房的土地使用权也仅能得到法律上的认可。基地上的“小产权”房各户之间对该“小产权”楼房属集体土地上房屋的建筑物区分所有权。各户对楼房所有权、基地使用权在物业所有和使用上的关系，属物业成员权的关系。各户使用不动产妨害与否系属于相邻关系问题。
日本学者曾提出过有关“空间权”的概念，即区分所有的高层建筑物第二层以上的区分所有权与基地没有实际接触，而是对一定空间的利用，这种因行使财产所有权而占用一定空间的权利称为空间权。空间权强调的是对空间的利用，但仍承认与基地的间接关系。空间权一说，对建筑物区分所有权是一种探索性的补充，在我国目前并无法律上的依据。由于我国目前正处于城镇化发展过程中，且农村集体土地的充分利用尚在试点与探索中，故在我国经济社会发展的现阶段，空间权的概念暂不宜实质性引用。
对于合法“小产权”房，集体经济组织成员取得房屋所有权，并经乡镇或村委会颁发产权证。虽然该产权证不是由国家相关部门所颁发，但其产权性质为“大产权”，也即完整产权，而非“小”。这与目前农民宅基地上的房屋虽大多未登记但物权归属明确系同一道理。这是由我国尚未对集体土地上的房屋建立统一、完善的所有权登记制度造成的。
对于合法“小产权”房所涉买卖合同的效力问题，建成后销售给本村集体经济组织成员的，买卖合同有效；建成后出售给非本村集体经济组织成员的，或由集体经济组织成员取得所有权后再行转让给非本村集体经济组织成员的，以及非集体经济组织成员间互相转让的，基于集体土地不能上市流转，故买卖合同均无效。