关于中标工程价款数额与合同价款的关系
建筑工程承发包合同对于工程价款的约定，可以分为固定总价、固定单价和据实结算三类。建设部2001年12月1日发布施行的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十二条规定：合同价可以采取以下方式：（一）固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。（二）可调价。合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整。（三）成本加酬金。财政部2004年10月20日《建设工程价款结算暂行办法》第八条也规定了发承包人在签订合同时可选择固定总价、固定单价和可调价格其中一种方式。本文原则上采用了财政部相关规定对工程价款进行分类，实际与建设部的规定也不矛盾。把建设部计价方式中固定总价进行拆分，可以分为固定总价和固定单价，其可调价、成本加酬金，可以归为据实结算。
中标工程价款数额与建筑工程承发包合同价款的关系，涉及《中华人民共和国招标投标法》规定的中标通知书与发出后成立的中标合同，及其依据中标合同订立的建筑工程承发包合同的关系。中标通知书发出后的法律状态，在理论和实务界主要有以下四种观点：一是合同尚未成立；二是合同成立但未生效；三是合同成立并生效；四是预约合同成立并生效。[3]2017年7月4日公布的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》，其第一条列出两种意见：一、招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照《招标投标法》第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。二、招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，其不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。
首先，“合同尚未成立”观点不符合《招标投标法》的规定。从《合同法》第十五条规定理解，招标公告属于要约邀请，投标应当属于要约。经过开标、评标后，招标人应当向中标人发出中标通知书，中标通知书应当属于承诺，中标通知书到达投标人后，合同即成立。《招标投标法》第四十五条第二款规定：中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。“合同尚未成立”观点显然与《招标投标法》规定相抵触。
其次，“合同成立但未生效”观点，不仅违背《合同法》一般原理，同时也与《招标投标法》相关规定不相符合。如果没有特别约定和法律行政法规特别规定，承诺到达中标人时，合同即应成立。并且招投标双方在招投标活动中如不违反法律法规规定，合同即应生效。因此，“合同成立但未生效”的观点同样与《招标投标法》第四十五条第二款的规定相抵触，不足采取。
第三，“合同成立并生效”的观点系指建筑工程承发包合同成立并生效。该观点与“预约合同成立并生效”观点被最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》第一条列为两种意见。这两种意见均认可招标人发出中标通知书到达投标人时，合同成立并生效，区别在于此时合同法律状态属于预约还是本约意见相左。
一般认为，预约合同应是双方当事人约定在将来订立某种合同的合同，或者如史尚宽先生的定义：所谓预约，就是约定将来成立一定契约之契约，[4]其将来订立的合同成为“本约合同”。预约合同的效力，主要有“必须磋商说”和“必须缔约说”两种观点。[5]所谓必须磋商说，其指当事人之间一旦缔结预约合同，双方就负有了在未来某个时候，为达成本约合同而进行磋商的义务。但当事人也仅负有为达成本约合同而进行磋商的义务，只要当事人为缔结本约合同进行了磋商，就算履行了合同义务，至于其是否最终缔结本约合同则非其所问。所谓必须缔约说，其认为，当事人仅仅负有未来某个时候为达成本约合同而进行磋商的义务是不够的，还必须达成本约合同，否则预约合同即毫无意义，而且还容易诱发恶意缔约的道德风险。由于“必须磋商说”与“必须缔约说”各有利弊，所以，对于预约合同效力不能一概而论，而应视预约内容的详尽而定。具体而言，如果预约合同未含有本约的主要条款，即预约仅仅表达了双方当事人进一步磋商的意向，那么，只要约束当事人进行磋商就实现了预约的目的，故而采取必须磋商说较为合理。如果预约合同内容详尽，已经包含了本约的主要条款，当事人仅需要就某些非实质性内容进行磋商，那么，可认为双方当事人有订立本约的强烈主观意思，在此情况下，采取必须缔约说更符合当事人的意思和利益。[6]
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》对预约合同作出了规定，从该规定来理解，预约合同是约定将来订立某种合同的合同，如果仅是磋商而不缔约，则构成对预约合同的违约。合同对缔约双方具有约束力，由此看来，预约合同的效力采取“应当缔约说”更为妥当。
《招标投标法》的功能和定位在于规范招投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招投标当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。[7]在投标人发出投标要约后，评标委员会要依据该法第四十一条规定确定中标人。中标人或者能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；或者能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低。因此，满足中标条件，招标人向中标的投标人发出中标通知书，到达中标人后，合同应被认为成立并生效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款前半部分规定：当事人对合同成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。以此标准衡量，预约合同成立并生效当无问题。
但是，建筑工程承发包合同双方权利义务内容十分丰富复杂，仅有承发包人、标的和数量，不足以涵盖双方的权利义务。比如监理人条款、安全文明施工与环境保护条款、验收和工程试车条款、竣工结算条款、违约条款、不可抗力条款、保险条款、索赔和争议解决条款等，均是投标文件与中标通知书未能涉及或是未能具体明确的内容，因此在内容上双方有必要再行签订建筑工程承发包合同。从《招标投标法》中标条件规范要求的角度看，“满足招标文件中规定的各项综合评价标准”，结合《招标投标法》第十九条招标文件的规定，综合评价的内容，指的是招标项目的技术要求、对投标人资格的审查、投标报价、评价标准及拟签合同的主要条款，缺乏对建筑工程承发包合同复杂性的规范；“经评审的投标价格最低”指的是工程价款价格的确定最接近标底，从合同要达到的目的角度讲，亦缺乏对建筑工程承发包合同复杂性的规范。因此，从实务和法律规范要求两个维度看，中标合同不能等同于建筑工程承发包合同，二者之间有明显区别。
如果投标人与招标人在中标合同中约定将来签订建筑工程承发包合同，中标合同则是当事人约定在将来订立正式合同的合同。《招标投标法》第十九条第一款最后一句话，延伸理解，招投标活动完成中标合同的目的是为了将来签订建筑工程承发包合同；《招标投标法》第四十六条第一款开始一句话“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，也明确规定了中标合同订立后，要签订建筑工程承发包合同。如前所述，《招标投标法》功能和定位在于规范招投标活动。同时，该法也表现了对交易习惯的尊重。在《招标投标法》出台之前，1998年12月24日，北京市城乡建设委员会发布的《北京市建设工程施工招标投标管理暂行办法》第二十一条第一款规定：中标企业确定后，由招标单位发出中标通知书。双方应在一个月内签订工程承包合同。北京市内多数招投标活动均遵循该办法操作，经过一定历史时期，形成中标合同预约在前，建筑工程承发包合同本约在后的交易习惯，已为实务界基本共识。因此，在交易习惯基础上理解法律规范，能够更好贴近实践。(https://www.daowen.com)
《招标投标法》第六十四条规定：依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。招投标活动是多名投标人竞标的活动，如果把中标合同理解为本约合同，中标人中标无效后，具体明确的权利义务将由其他符合条件的投标人承受。从《合同法》来理解，所有投标人投标文件送达后要约均生效，在中标通知书到达中标人后，中标合同即告成立。此时其他投标人的要约因收到中标结果通知而失效。但《招标投标法》规定可以“从其余投标人中确定中标人”，用本约合同法理将无从解释。
当把中标合同视为预约合同时，可以对此作出解释。在以投标人竞标为基础的招投标活动中，确定符合中标条件的，且不违背法律法规参加招投标活动的招投标双方，成立有效中标合同。中标合同的作用是将来在本约合同中以中标条件作为本约合同主要内容的预约合同。招投标双方参加招投标活动如果违反法律法规规定，既导致中标合同无效，也将丧失订立本约合同资格。在各投标人竞标关系中，此时，其余投标人的要约依然有效，招标人可以重新发出中标通知书。当中标通知书到达其余投标人时，承诺生效，新的预约合同成立并生效。
这样解释，对中标合同来讲，因为招投标活动具有竞标这一特殊性质，《招标投标法》规定中标合同无效后，应当从其余投标人中重新确定中标人。在建筑工程施工承发包关系中，该法相比较《中华人民共和国合同法》具有特别法价值，应当优先适用。因此，其余投标人虽然收到中标结果通知，其投标文件作为要约并未失效。当中标人因为参加招投标活动违反法律法规导致中标合同无效时，其余投标人仍然可以接受招标人发出的中标通知，而与招标人成就新的中标合同。而作为本约的建筑工程承发包合同，虽然必须以中标条件作为合同主要内容，但双方必须重新要约和承诺，才可能订立建筑工程承发包合同。二者不会发生冲突，解释也为顺畅。
王利明教授讲，虽然预约合同是为了将来订立本约合同而签订的，但其本身具有独立性，是当事人将来订立合同为内容的合意，该合同旨在保障本约合同的订立。[8]该段论述，是上述解释的法理基础。
基于以上分析，笔者赞同最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》所列第一种意见。
《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》基本采纳了这一观点。由于《合同法》第三十二条规定，“自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，招标人发出中标通知后，一方不与对方订立书面合同的，不承担违反建设工程施工合同或者政府采购合同的责任，此时合同尚未成立。此时，招标投标程序的方式从承担的民事责任应属缔约过失责任。当然，似乎也可以理解为，招标人与中标人在中标通知发出后，双方存在预约关系。如果一方不与对方签订书面合同，承担违反预约的违约责任。
王利明教授讲，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条首次在法律上正式承认了预约合同，具有重要意义。预约合同在是否具有订立本约合同的意图、包含订立本约合同及一定期限内订立合同的内容、受意思表示拘束、交付定金等方面有别于订立合同的意向。只有具备预约合同条件的订约意向书才能认定为预约合同。预约合同和本约合同在是否具有设定具体法律关系的意图及合同内容上有所不同。违反预约合同构成独立的违约责任，不能涵括到缔约过失责任中，一般有定金责任、实际履行责任、损害赔偿责任及合同解除责任。[9]这段论述中讲到，预约合同应当包括意图订立的本约合同的内容。
从最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条来理解，买卖合同的预约合同，应当包含将来订立买卖合同的内容，预约合同要达到这样的目的，不仅要反映将要订立合同的意图，而且要对将要订立买卖合同的主要内容予以确定，否则，不符合预约合同的特征，导致预约合同功能作用的丧失。
结合前述案例进行分析，原告某建筑公司与被告某贸易中心经过招投标，某建筑公司以4600万元中标。在之后双方签订建筑工程承发包合同中，双方约定了工程价款为4896万元。4600万元是某建筑公司的中标价，也是中标合同作为预约合同约定的，双方以后要签订的建筑工程承发包合同应约定的内容。双方在本约性质的建筑工程承发包合同中约定工程价款为4896万元，遵循了中标合同的约定，双方又对建筑工程承发包的其他权利义务作出约定，不违背法律法规的效力性强制性规定，该建筑工程承发包合同应为有效合同，双方应依照该合同履行。
有一种观点认为，本案建筑工程承发包合同工程价款与中标合同工程价款不完全相同，实际相差近300万元，建筑工程承发包合同工程价款的约定应认为无效。笔者认为，这种观点并不可取，理由在于作为一项建筑工程，其内容十分丰富，有可能在合同签订时，包含了中标合同未涉及的细节，工程价款有所增加，但只要不背离中标合同约定的实质内容[10]，即应视为有效约定。至于判断是否存在背离情形，是法律赋予法官的自由裁量权。法官应根据具体项目内容，依照《招标投标法》等法律法规予以审查判断。