对不能通过登记进行表彰的物权期待权的处分不适用善意取得制度[60]
从案例来看，根据《物权法》规定，我国不动产物权变动模式以债权形式主义为主，意思主义为辅；以登记生效为原则，登记对抗为例外。所谓债权形式主义，即指物权变动除了双方意思表示之外，还必须具备一定的形式，通过履行登记的法定方式完成即公示为完成物权变动的成立或者生效要件[61]。由债权形式主义模式分析，本案中马某2于案涉房屋设立抵押权，必须通过与马某1签订合法有效的抵押合同并且于登记机关进行登记方能完成。如果后设立的抵押合同被确认无效或者被撤销[62]，则抵押权由于缺乏抵押合同的负担，应当被注销[63]。何某请求确认马某1与马某2签订的《借款抵押协议》中抵押条款无效，选择的是《合同法》第五十二条第二项恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效基础规范，那么何某即应证明马某1与马某2属于恶意串通损害了其合同利益。
2017年12月13日，何某与马某1签订了《居间服务合同》及《补充协议》，该《居间服务合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，不违背法律法规效力性强制性规定，对双方具有约束力。基于《居间服务合同》及《补充协议》，何某拥有合同履行利益。马某1与马某2与2016年11月15日签订了《借款抵押协议》，该协议如果对何某与马某1《居间服务合同》及《补充协议》造成损害，实际是损害何某拥有的《居间服务合同》及《补充协议》的履行利益。由于我国《侵权责任法》规定侵害债权[64]系指债权债务以外的其他第三人，而马某1系与何某《居间服务合同》及《补充协议》合同关系相对方，所以，《侵权责任法》相关规定不应成为何某权利请求实体法律规范，而《合同法》第五十二条第二项应成为何某主张权利的实体法律规范[65]。
抵押权因抵押合同进行登记而设立。登记抵押权能够阻碍不动产买受人对不动产转移登记。若如此，马某1与马某2签订《抵押借款协议》中抵押条款的签订有可能因为损害何某合同利益而无效。在本案中，何某与马某1签订了《居间服务合同》及《补充协议》，何某支付了约定的全部房屋价款，对房屋进行装修合法入住，因回迁安置房办理手续和马某1发生争议后马某1不予配合原因，没有办理案涉房屋所有权转移登记，何某对此没有过错。从普通债权讲，何某要证明马某1与马某2恶意串通损害其普通债权利益，难度很大[66]。何某仅为陈述和分析，没有提交充分证据，难以被人民法院认定。
但是，我国现行法律对不动产买受人物权期待权规定有特殊保护。基于我国现行房地产市场及登记制度不完善等原因，不动产买受人签订买卖合同后，取得登记所有权往往滞后于债权合意很长时间。如果买受人对不动产登记或者交付请求权不能排除出卖人以及其他债权人就不动产提出的优先受偿的要求，将面临不动产另行变价的风险。由于不动产处于普罗大众的基本生活资料地位，尤其是在强调“无恒产者无恒心”的我国，对不动产买受人在执行程序中予以优先保护，对于增强人民群众对法律公平的信心无疑具有重要意义。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》（以下称《执行规定》）第二十七条、第二十八条及第二十九条，对案外人排除执行的实体权利与申请执行人优先受偿权产生冲突时，规定了不动产买受人物权期待权和房屋消费者物权期待权的保护条件，即不动产买受人物权期待权和房屋消费者物权期待权可以对抗申请执行人的担保物权。不动产买受人物权期待权和房屋消费者物权期待权系基于合法有效合同所拥有的债权[67]，具备《执行规定》的要件，形成物权期待权，但该物权期待权不等同于所有权，又由于法律未规定其为物权，根据物权法定原则[68]，该物权期待权为特别债权[69]。
有观点认为，不动产受让人物权期待权不同于德国民法之期待权[70]，因而不能对抗抵押权之优先受偿权。但是，作为社会治理的工具，民法就是通过对特定类型冲突的利益关系设置的协调规则，以实现其组织社会秩序的功能[71]。我们可以清晰地感觉到在现代民法上，以交易安全及其他有关价值为代表的秩序地位不断上升。物权期待权的保护，最早见于2002年最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权的批复》中，对具有消费者身份的房屋买受人物权期待权的保护。其后，最高人民法院又在《查封规定》第十七条，将物权期待权保护的对象扩大到所有登记财产买受人[72]。虽然，目前另有讨论中司法解释对物权期待权拟作更为严格的限制[73]，但在此之前2009年伊始，最高人民法院执行局开始《执行规定》的起草工作，截至2014年9月，先后十二易其稿。其间，反复听取了最高人民法院有关庭室和相关地方人民法院的意见和建议；两次召开专家论证会，问计于中国社科院、北京大学、中国政法大学等高校专家和学者；两次发函请求全国人大常委会法制工作委员会提出修改意见。直至2014年12月底，《执行规定》经最高人民法院审判委员会四次会议讨论通过[74]。根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第五条规定，最高人民法院发布的司法解释，系具有法律效力之规定。因此《执行规定》可以适用于本案。
不动产物权以登记作为公示方法。物权为具有绝对排他性效力的权利，如果某一物上已经成立物权，则不得再成立内容完全相同的物权；物权的变动也产生排他效果，如果没有让他人知悉变动的表现方式，则可能损害第三人的利益[75]。作为物权期待权，在性质上并非属于物权，不能以登记作为公示方法。但是，买受人的物权期待权之所以要保护，就是因为买受人已经为取得物权期待权履行了一定义务，并以合法占有对外进行了公示。
占有是对不动产的管理和支配。理论上对物的占有可以区分为直接占有和间接占有，前者是指权利人直接管理和支配，后者是通过他人管理和支配，鉴于间接占有的公示从外观上难以判断占有人，其对物权的表征几乎没有，这里的占有应当理解为买受人直接占有[76]。
何某所购买的虽为居住用房，但出卖方并非房地产开发企业，由于该要件的缺失，其不能以《执行规定》第二十九条作为权利规范。根据何某签订和履行《居间服务合同》及《补充条款》情况，何某购买案涉房屋，与《执行规定》第二十八条所要求的要件相吻合，因此可以《执行规定》第二十八条作为权利规范。抵押权于所有权之上设立，系由抵押人继续占有抵押物。何某依《执行规定》拥有物权期待权，其必须占有抵押物。此种情况下，一方权利所在，即为另一方注意义务之所在。因此，抵押权人马某2在与马某1签订《借款抵押协议》中抵押条款时，应注意到第三人物权期待权的存在。马某1作为卖房人，以案涉房屋进行抵押，属于恶意违约。马某2未到现场查看案涉房屋，其在注意义务上有重大过失，已具有民法上的恶意，双方签订《借款抵押协议》中的抵押条款属于恶意串通行为。认定马某1与马某2恶意串通损害何某购房利益，还应达到排除合理怀疑的要求。马某1与马某2未在公开性较强的场所和环境达成交易，使人民法院难以通过有效证据排除对双方抵押条款属于恶意串通的怀疑。因此，在特别债权即物权期待权上，因马某2未尽到相应的注意义务，具有重大过失，与具有重大过失以上过错的马某1，签订了《借款抵押协议》中的抵押条款，马某2在案涉房屋上设立登记抵押权，阻碍了何某购房合同履行，损害了何某购房利益，根据《合同法》第五十二条第二项规定，《借款抵押协议》中的抵押条款应被确认无效。
本案中在适用《合同法》第五十二条第二项中，何某拥有普通债权利益和特殊债权即物权期待权利益。之所以称为特殊债权，是因为其债权性质依然存在，比如合同依然可以被解除或撤销；之所以称为物权期待权，是因为物权期待权的构成要件是以合法有效的书面合同为基础，在权利对抗上，即以物权期待权优先于抵押优先受偿权上，要以占有公示之物权属性为依据。因此，何某的普通债权和物权期待权实为权利竞合。请求权竞合是虽然有多个路径，但只要走通了一条，其他路径就不能走了[77]。
本节要讨论的是对不能登记的物权期待权的处分能否适用善意取得制度问题。通过前例分析，物权期待权显为债权，但其优于抵押权，为特别债权。受让人信赖登记设立抵押，但其还具有注意物权期待权的义务，注意义务之所在，是应尽到设立抵押合同时，物权期待权人对不动产的占有。如果未尽到相应义务，则受让人具有过失，在达到排除合理怀疑的情形下，抵押合同双方对合同外第三人即物权期待权人构成恶意串通损害了第三人的利益，因此应排除善意取得的适用。而依照《合同法》第五十二条第二项规定，在普通债权和特别债权即物权期待权两项权利竞合中，通过对不动产物权（抵押权）取得的原因行为效力判断来解决物权期待权人和抵押权人利益冲突问题，而不应当依照善意取得制度来处理。
【注释】
[1]魏振瀛，《民法》，北京大学出版社2010年版，第261页。
[2]梁慧星，《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第366页。
[3]杨晶，《善意取得的起源——“以手护手”原则解读及困惑》，《科教与法治》2012年第1期。
[4]最高人民法院物权法研究组，《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第327页。
[5]李建伟，《李建伟讲〈民法〉》，人民日报出版社2017年版，第163页。
[6]王轶，《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第90页。
[7]梁慧星，《中国物权法研究（上）》，法律出版社1998年版，第139页。
[8]王泽鉴，《民法学说与判例研究》，三民书局1975年版，第282—283页。
[9]王轶，《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第91页。
[10]王利明，《民商法论坛》，人民法院出版社2004年版，第287页。
[11]王轶，《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第90—96页。
[12]杜万华，《最高人民法院〈物权法〉司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第37页。
[13]王轶，《物权法解读与应用》，人民出版社2007年版，第33—34页。
[14]梁慧星，《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第147—148页。
[15]《合同法》第五十一条规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
[16]王利明，《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版，第254页。
[17]杜万华，《最高人民法院〈物权法〉司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第366页。
[18]刘武元，《房地产交易法律问题研究》，法律出版社2002年版，第41页。
[19]王轶，《〈物权法〉解读与应用》，人民法院出版社2007年版，第25页。
[20]汤树华，《房地产案件司法实务》，新时代出版社1993年版，第43页。
[21]徐景和，《中华人民共和国合同法通解》，中国检察出版社1999年版，第85页。
[22]2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十五条规定：出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。
[23]马莉萍，《物权法》，北京大学出版集团、安徽大学出版社2010年版，第78页。
[24]《物权法》第三十三条规定：因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。
[25]杜万华，《最高人民法院〈物权法〉司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第367—368页。
[26]最高人民法院物权法研究小组，《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第327页。
[27]梁慧星，《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第366页。
[28]梁慧星，《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第366页。
[29]杜万华，《最高人民法院〈物权法〉司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第351页。
[30]杜万华，《最高人民法院〈物权法〉司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第477页。
[31]杜万华，《最高人民法院〈物权法〉司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第478页。
[32]崔建远，《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》，清华大学出版社2011年版，第214页。(https://www.daowen.com)
[33]《物权法》第二十八条规定：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
[34]杜万华，《最高人民法院〈物权法〉司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第354页。
[35]杜万华，《最高人民法院〈物权法〉司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第433页。
[36]《物权法》第十七条规定：不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。
[37]江必新、刘贵祥，《最高人民法院执行最新司法解释统一理解与适用》，中国法制出版社2016年版，第212页。
[38]最高人民法院民事审判第一庭，《民事审判指导与参考》总第69辑，人民法院出版社2017年版，第125页。
[39]最高人民法院民事审判第一庭，《民事审判指导与参考》总第69辑，人民法院出版社2017年版，第126页。
[40]《不动产登记暂行条例》自2015年3月1日起施行，《不动产登记暂行条例实施细则》自2016年1月1日起施行，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》自2016年3月1日起施行。
[41]杨立新，《大众物权法》，北京大学出版社2007年版，第22页。
[42]杜万华，《最高人民法院〈物权法〉司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第425页。
[43]《物权法》第一百五十三条规定：宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。《物权法》第一百五十五条规定：已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。
[44]杨立新，《大众物权法》，北京大学出版社2007年版，第27—28页。
[45]王轶，《〈物权法〉解读与应用》，人民出版社2007年版，第245页。
[46]见（2018）京02民终3783号民事判决书。
[47]杜万华，《最高人民法院〈物权法〉司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第497页。
[48]梁慧星，《民法总论》，法律出版社1996年版，第193页。
[49]李永军，《合同法》，法律出版社2005年版，第445页。
[50]王利明、崔建远，《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社2003年版，第306页。
[51]孙宪忠，《中国物权法总论》，法律出版社2009年版，第285页。
[52]邹碧华，《要件审判九步法》，法律出版社2010年版，第61页。
[53]杨登峰，《法律冲突与适用规则》，法律出版社2017年版，第243页。
[54]程巧玲，《无权处分与善意取得的关系》，法制与经济，2011年第12期。
[55]杜万华，《最高人民法院〈物权法〉司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第486页。
[56]杜万华，《最高人民法院〈物权法〉司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第487页。
[57]李适时，《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第482—485页。
[58]张新宝，《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第80页。
[59]《最高人民法院专家法官阐释疑难问题与案例指导》编写组，《最高人民法院专家法官阐释疑难问题与案例指导》，中国法制出版社2016年版，第341—342页。
[60]见（2019）京02民终3126号民事判决书。
[61]最高人民法院，《专家法官阐释疑难问题与案例指导》，中国法制出版社2016年版，第2页。
[62]后设立的抵押合同有可能因为违反《合同法》第五十二条规定而无效。相关论述见《物权法审判实务疑难精解》，中国法制出版社2007年版，第283—284页。
[63]《合同法》第五十八条前半段规定，合同无效，或者被撤销后，因该合同的取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。第五十九条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。
[64]我国《侵权责任法》第二条第一款规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”，第二款中对“民事权益”的列举并没有包括债权。大多数参与立法人员认为，第三人侵害债权应当属于侵权责任的范围。北京市高级人民法院编，《审判前沿》总第35辑，法律出版社2011年版，第17页。
[65]邹碧华，《要件审判九步法》第71页“所谓基础规范，也称权利请求基础，是指支持一方当事人向另一方当事人主张权利请求的实体法律规范”，法律出版社2010年版。
[66]《最高人民法院民事诉讼法解释》第一百零九条规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通的证明以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实有存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。
[67]李适，《中华人民共和国民法总则释义》第371页表述“只有依法成立的合同才能产生合同之债”，法律出版社2017年版。
[68]《物权法》第五条规定，物权的种类和内容，由法律规定。
[69]王轶，《物权法解读与应用》第21页表述“违反物权法定原则，设定非依物权法或者其他法律规定的物权种类、内容的，不得认可其为物权，因而不具有物权效力。物权的设定虽然无效，但该行为符合其他法律行为生效条件的，许可其产生相应的法律后果”。人民出版社2007年版。
[70]《德国民法》第925条第1项规定，土地所有权之移转，应经让与人与受让人之合意，并与土地簿册上为权利变更之登记。此项合意须由双方当事人同时到场，向主管机关以表示为之。
[71]王轶，《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第32页。
[72]江必新、刘贵祥，《执行工作指导》，国家行政学院出版社2015年版，第105页。
[73]《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的规定征求意见稿）》第二十条规定，人民法院对登记在被执行人名下的其他不动产实施了强制执行，买受人或受让人提起执行异议之诉，请求排除执行，同时符合下列条件的，人民法院应予支持，但在查封之前申请执行人对该不动产依法享有担保物权等优先受偿权的除外：（一）在人民法院查封之前，买受人或受让人已基于购买不动产之目的与出卖人之间签订合法有效的书面买卖（转让）合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价款且在执行异议审查阶段将剩余价款按照人民法院要求交付执行；（四）非因买受人或受让人自身原因未办理权属转移登记；（五）签订书面买卖（转让）合同合法占有该不动产以及支付全部价款或者按照合同约定支付部分价款的行为均发生在《不动产登记暂行条例》实施之日起三年以内。当事人之间签订书面买受（转让）合同，合法占有该不动产、支付全部价款或按照合同约定支付部分价款的行为之一发生在《不动产登记暂行条例》实施之日起三年以后。买受人或受让人提起执行异议之诉，请求排除执行的，人民法院不予支持。
[74]江必新、刘贵祥，《执行工作指导》，国家行政学院出版社2015年版，第86页。
[75]最高人民法院物权法研究小组，《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第62页。
[76]江必新、刘贵祥，《最高人民法院执行最新司法解释同意理解与适用》，中国法制出版社2010年版，第212页。
[77]邹碧华，《要件审判九步法》），法律出版社2010年版，第63页。