按揭制度起源概述
按揭最早适用于香港地区，来自英文mortgage，是粤语半音译半意译的词汇。香港法官李宗锷认为，就严格法律概念而言，按揭是指将财产的产权转移至承按人名下，让承按人在特定的情况里，例如出按人不偿还对承按人的欠债，可取得财产的绝对处分权；当欠债已还清时，承按人须将财产的产权转易回至出按人名下。[2]
英国财产法学者E.H.Bum认为，mortgage系指财产中的某种利益为担保一定款项的支付或者某种其他债务之履行而进行的让与或其他处分。在这种担保方式中，债务人为担保债务之履行而将一定财产权利转移与债权人，当债务人不履行义务时，债权人可以取得担保财产的绝对所有权。[3]
香港地区财产法把财产权益分为法定权益和衡平权益。这种区分是香港财产法的一个突出特征。法定权益即指普通法规定承认的或依普通法而存在的财产权益，也称普通法权益。在不动产方面，普通法也承认地产合法所有人的地产所有权。[4]衡平权益即指设置于为他人所有、或为其他法定身份加以占有的人所有的财产上的权益，它由衡平法院创立并由其强制执行，衡平权益又称衡平法上的财产权益。[5]
日耳曼法是普通法的渊源。日耳曼法代表了法律发展的严格法阶段，它强调以契约形式产生的个人权利和责任，注重契约的完成，认为以法定形式承担的任何责任都必须得到全面确切地履行。[6]与普通法相比，罗马法体系试图保护和实现交易中参与者的意愿。罗马法代表了法律发展的后一阶段，即衡平或自然法阶段。它认为，一个人不应以牺牲另一个人的利益为代价而不正当获益，如果它不是出于后者的意图，而仅仅是因为遵守形式。罗马法关注的问题不是程序性技术是否实现，而是各方意愿是否达成。[7]
香港地区的按揭制度具有以下基本特征：第一，按揭是一种担保行为，设定按揭的目的是保证承按人实现债权；第二，按揭设定后，作为担保的标的物是财产所有权，必须由出按人转移至承按人名下。如果债务人在约定的期限前清偿了债务，债权人应将担保标的物所有权转移给债务人；如果债务人到期不能偿还债务，债权人也即承按人不用将标的物所有权返还给债务人，标的物所有权归债权人所有；第三，按揭的标的物是财产所有权及其他权益；第四，按揭是一种转移标的物所有权来提供债权担保的方式，虽然其真实目的并非是转移标的物所有权，而是满足债权人通过控制标的物所有权来达到其债权顺利实现的目的，但操作中标的物一般都由出按人占有。承按人的权益属于香港衡平法上的财产权益，相应的，出按人享有的也是香港衡平法上的赎回权。从前述按揭的特征看，债权人取得对担保物的所有权而不依赖于对担保物的占有，按揭是债权人和债务人通过约定财产权利的转移而对债权进行担保，是物的担保的一种。
香港地区地产施行的是契约登记制度，即政府将申请地产契约登记的材料按照先后顺序登记，而不对这些材料调查审核。政府不保证已登记的业主是合法的，也不保证登记材料的法律变动效力。房地产契约登记的材料可以公开查询，已登记的业权优于未登记的业权，先登记的业权优于后登记的业权。这样的契约登记制度，在香港地区为按揭制度提供了便捷操作的基础。
香港地区的按揭制度在该地区土地资源珍稀条件下，为有效融通资金，对地产业发展起到了促进作用。但该法律制度本身也受到不同质疑和批评。有观点认为，按揭中将标的物所有权轻易转易至承按人名下，可以使开发商所开发的地产在地产价值上升时，直接归承按人所有，置业后的出按人取得标的物所有权的目的将无从实现，与“流质禁止”的原则相悖；还有观点认为，在地产价值下降时，置业的出按人有可能不行使赎回权，以消极还贷的方式抛弃物业，从而使承按人成为实际业主，加大承按人担保利益风险。
在前述财产法项下，香港地产业分为法定产业和衡平法产业。已经建成的现有的产业称为法定产业，尚未建成的产业称为衡平法产业。法定按揭和衡平法按揭的客体分别是法定产业和衡平法产业。依据香港地区《房地产转让及物业条例》第44条规定，自1984年11月1日起，以法定产业作抵押必须以契约形式设定法定抵押，不可有法定式按揭，该日以前已经设立的法定式按揭，由该日开始自动变为法定抵押。即是说，法定式按揭自1984年11月1日起在香港地区已不复存在，按揭只保留衡平法按揭一种形式。(https://www.daowen.com)
香港地区的按揭制度与该地区的抵押制度有所不同。香港地区的物业抵押属于不动产抵押，是指抵押人在其物业所有权并不转移的前提下，使抵押受益人取得该抵押物业的一定权益而进行的抵押贷款，在抵押解除时，抵押人再将这些权益赎回。这些权益有：（1）抵押受益人对被抵押物业的使用监管权；（2）在抵押人违约的情况下，抵押受益人对抵押物业可以止赎、出售、指定接受人或进行诉讼等行为；（3）抵押受益人对被抵押物业的抵押受偿优先权。与按揭制度相比较，按揭必须将地产所有权转易至承按人名下，而抵押制度则不要求将物业所有权转移至抵押受益人名下，二者存在明显差异。[8]
香港地区的按揭制度与该地区的典质制度大不相同，香港地区的典质是指债务人把财产交付给债权人并由债权人保管，以作为债务的担保，直到债务偿清为止。债务人为出质人，债权人为质权人。出质人一旦将财产实际交给质权人，典质即成立。出质人也可不直接交付财产而交付取代这些财产的手段或凭证。在确定的日期内出质人未能付清债务，质权人可以将财产出卖、转让或再典质，但对转移的典质财产出质人仍可赎回。出质人的权利是付清债务后赎回财产。法律上的财产所有权，虽然还款期限已过，也不能自然转属质权人。只有在要求还款并通知将予出售后，再经过一段合理的期限，如出质人仍不清偿债务，质权人则可以出卖典质财产。[9]香港地区典质制度与我国质权担保制度颇为相似。我国《物权法》第二百零八条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。”典质和质押均是担保物权，均具有法定性，典质和质押均要求交付占有，并且均以交付占有为合同生效时间，这是典质和质押相同之处。不同之处在于，典质权的实现，在确定的日期内出质人未能偿清债务的情形下，典质权人可以将财产出卖、转让或再典质，但要尊重出质人的赎回权，并且出质人的赎回权只有经过一段合理期限才能丧失。而质押质权的实现具有法定性和约定性，可以通过法定程序和质押双方协商的方式以保证债权的实现。
香港地区的按揭制度和典质制度均属于担保物权，均是以标的物财产所有权及其他权益作担保。[10]但是，按揭要求把作为担保的标的物所有权转移至承按人名下，一般不转移标的物占有，而典质则要求转移对标的物的占有，不要求转移标的物所有权。
值得注意的是，按揭和典质均规定了出按人或出质人的赎回权。作为担保标的物，一旦债务人到期不能清偿债务，承按人或典质权人，在一定条件下即可对标的物所有权进行处分，从而实现自己的债权。但因为赎回权的存在，使得承按人或典质权人对标的物所有权的处分受到很大限制。通常意义的担保物权并不存在这样的限制，为什么存在如此区别，应从权利本身去寻找原因。
香港地区的按揭制度，承按人享有标的物所有权，其所有权包括对财产的占有权、使用权、收益权和处分权，是对财产的完全排他的控制权。在按揭中，承按人享有标的物的所有权，目的是对自己贷款给出按人债权提供担保，如果不对承按人完全、充分、排他的所有权限制，出按人对标的物的权益将受到损害。在双方担保贷款的法律关系中，将造成双方利益失衡。因此，为平衡双方利益，为出按人设置赎回权以限制承按人完全、充分、排他的所有权是必要的。
香港地区按揭制度非常接近大陆法系的让与担保。在大陆法系国家，让与担保是沿袭罗马法上的“信托行为”（Fiducia）理论并吸收日耳曼法上的“信托行为”（Treuhand）成分，经由判例学说所形成的一种非典型物的担保制度，并由学说和判例发展而来。[11]让与担保包括狭义的让与担保和卖渡担保两种类型，通常所谓的让与担保，仅指狭义的让与担保。[12]
我国法律没有明文规定让与担保制度，但司法解释中做出了规定。[13]所谓让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权。[14]杨立新教授考虑到此种担保方式与让与担保的类似之处与不同之处（并非在债权成立当时即让与所有权，而要等到债务人违约时再让与所有权），称之为后让与担保。[15]姚辉教授认为，我们是否可以这样认识，如果能够解决让与担保的固有弊端和弊病，比如公示，那么将让与担保界定为纯粹的交易关系也未尝不可。我们也可以这样理解，传统上将让与担保界定为物权，无非是对物权的对世效力的侧重以满足交易安全，从而舍弃了事务的本然之理。[16]董学立教授则主张贬抑让与担保而倡导抵押权，将此种担保方式界定为存在于“未来物”上的抵押权。[17]而最高人民法院杜万华法官认为，此种买卖型担保，包括让与担保与后让与担保两种形态。[18]买卖型担保既包括通过买卖合同事先转移所有权的担保方式，也包括通过买卖合同约定债权人于债务人债务清偿不能时享有买卖合同履行请求权的方式来实现担保。其中，第二种买卖担保内容是我国社会经济生活实践中独创的一种类似于让与担保的担保制度，我们且按学者现存的讨论基础，将其称为“后让与担保”。[19]