3.区别主义模式
该模式认为承租人能否转租不能一概而论，应区分不同情况分别对待。1996年施行的俄罗斯民法典规定，除本法典、其他法律或法律文件另有规定之外，承租人在征得出租人同意后有权转租。对于交通工具，如租赁合同无相反约定，承租人有权不经出租人同意转租。意大利民法典规定，除有相反的约定外，承租人有转租权。涉及动产物时，转租应当由出租人授权或者与惯例相等；产生孳息的物品，未经出租人同意，承租人不得转租。
根据我国《合同法》第二百二十四条规定，转租按照是否经过出租人同意，可以分为同意转租和擅自转租。同意转租，即是经过出租人同意的转租。擅自转租，指未经过出租人同意的转租。经过出租人同意的转租，如果转租合同符合合同其他生效要件，转租合同为有效合同。对于擅自转租的合同效力，理论上与实务上均争议很大。
《合同法》第二百二十四条规定承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。该条对转租行为法律效力的规定过于原则，缺乏可操作性。对于擅自转租的，实务中有两种观点：一种观点认为，出租人将房屋出租给承租人，承租人取得了对于房屋进行处分的合法权源，当然也包括出租行为在内，承租人当然可以将房屋转租，这也是其对房屋使用的重要方式之一。另一种观点认为，承租人将房屋转租，破坏了原有的出租人与承租人的信任关系，该转租行为若未经过出租人同意，应归于无效。
对于合同法过于原则的规定，最高人民法院于2009年7月30日公布了《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，其第十六条规定，出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者转租合同无效的，人民法院不予支持。因租赁合同产生纠纷的案件，人民法院可以通知次承租人作为第三人参加诉讼，该条司法解释在起草过程中，先后九易其稿，最终形成两种观点：一种观点认为所有权权能包括占有、使用、收益、处分权。承租人未经出租人同意，签订转租合同，将房屋交付次承租人使用，实际上行使了承租房屋的处分权，必然损害所有权的权益。按照无权处分原则，应当认定未经出租人同意的转租合同无效；另一种观点认为是否经出租人同意不影响转租合同的效力，房屋租赁合同的内容是出租人将租赁物交由承租人占有、使用，承租人支付相应的租金。该类合同属于确定债权债务关系的合同，而不是以产生物权变动效果为目的的合同。承租人将依照合同取得的对租赁物的占有、使用转移给次承租人享有，并不构成对租赁物的处分。依照前述合同法规定，对承租人未经出租人同意转租的，出租人的救济途径是可以解除原租赁合同，而非宣告转租合同无效，从实际效果看，认定未经出租人同意的转租合同有效，在出租人主张租赁合同解除情形下，承租人对出租人和次承租人均应承担违约责任，更有利于惩罚承租人违背诚实信用的行为，保护次承租人利益，专委会经讨论研究采纳了第一种意见[2]。
虽然司法解释对擅自转租行为认为其损害了出租人的利益，破坏了出租人与承租人的现有信任关系，原则上将此种行为认定无效[3]，但应进一步在理论上予以梳理。尤其是在无权处分等理论对我国民事审判实践影响逐步深入的情况下，仅维护法律价值判断而不在法理上探究，将会造成新的执法不统一。
首先设定租赁权是否系处分行为，意即，设定租赁权是否属于无权处分。通说认为，所谓无权处分，就是处分人不享有标的物的所有权（处分权）而实施了处分行为。所谓处分，是指对于标的物实施了导致物权变动的行为，如买卖、赠与、设定担保物权或者用益物权的，都会产生物权变动的效果，但设定债权的负担行为，如借用、租赁等，显然不属于处分之列[4]。如果将设定租赁权的行为视为一种处分行为，从逻辑上勉强能说得过去，因为对租赁物的占有肯定是对所有权的一种限制，正如在物上设定抵押权也是对所有权的限制一样。但若认为设定租赁权的行为是处分行为，又与立法不承认租赁权为物权在逻辑上产生矛盾。从最狭义的处分行为概念的角度讲，无权处分仅针对物权行为而言，不涉及负担行为，因此我国学界通说及立法均未承认租赁权是物权，而认为是债权[5]。
2012年7月1日施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定当事人一方以出卖人在缔约时对标的物设有所有权或处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。该条明确规定了合同效力不因无权处分的事实本身而受到影响。因此从以上理由来看，以无权处分而推定转租合同无效道理不顺。
其次，根据《民法总则》第一百三十六条[6]、第一百四十四条[7]规定，结合《民法通则》第五十五条[8]规定，合同生效要件为：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违背法律或者社会公共利益。其中意思表示真实是合同生效的重要构成要件。因为合同本质上乃是当事人之间的一种合意，此种合意符合法律规定，依法律可以产生法律拘束力；而当事人的意思表示能否产生此种拘束力，则取决于此种意思表示是否同行为人的真实意思相符合，也就是说意思表示是否真实[9]。
有观点认为，承租人与次承租人签订转租合同，转租合同是否有效，应根据《合同法》第五十一条[10]进行判断。如前所述，意思表示真实是合同生效要件。承租人订立转租合同，是承租人与次承租人真实意思表示，但此种情形下是否订立转租合同，所有权人或有处分权人意思表示尚不清楚。按照传统观点，无处分权人处分他人财产，在所有人或有处分权人追认之前，转租合同属于效力待定合同，如果未经权利人追认，则转租合同无效[11]。
但正如前文所述，自《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施以后，对《合同法》第五十一条规定中的“处分”应当做出限缩性解释，即“无权处分”指向对物权变动之目标实现没有相应权利或者权利受到限制的情况[12]，并且，无权处分并不必然导致转租合同无效，因此只要承租人本身具有真实意思表示，在不存在其他合同无效条件下，转租合同应为有效合同。若如此，在转租合同中没有所有权人或有处分权人订立转租合同的真实意思表示，既不能认为转租合同无效，也不能认为转租合同效力待定。因此，以缺乏所有权人或有处分权人真实意思表示为理由推定转租合同无效亦不通畅。(https://www.daowen.com)
从司法解释采纳转租合同无效观点的理由来看，其是认为擅自转租行为损害了出租人的利益，破坏了出租人与承租人的现有信任关系。对承租人在出租人解除租赁合同的前提下，次承租人能否根据转租合同请求损害赔偿问题，司法解释本意认为，要看次承租人是否为善意。如果次承租人为善意，即在其与承租人订立合同之时，不知道也不应当知道承租人未经出租人同意转租，为保护善意第三人的利益，应由承租人承担相应的损害赔偿责任；如果次承租人为恶意，即在其与承租人订立合同之时，知道或者应当知道承租人未取得出租人的同意，那么这种风险在其订立合同时是可以预见的，此时自无要求承租人承担赔偿责任之理[13]。
对该段论述进行分析，可以得出以下结论：第一，如果承租人与次承租人签订转租合同，恶意串通，损害出租人利益，转租合同应为无效；第二，如果承租人与次承租人签订转租合同，次承租人对转租事实知道或应当知道，但没有损害出租人利益，此种情形转租合同无效；第三，如果承租人与次承租人签订转租合同时承租人对转租事实不知道或不应当知道，也就是次承租人为善意，则应当认为转租合同有效。
第一种意见的依据是《合同法》第五十二条第二项[14]或《民法总则》第一百五十四条[15]；第二种意见的依据是《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条[16]，从该条文义和逻辑来看，擅自转租的转租合同属无效合同。
但正像该解释第十六条所规定的例外情形，就出租人而言，“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议”的，其以承租人未经同意为由请求认定转租合同无效的，人民法院不予支持。就次承租人而言，在承租人擅自转租情形下，其为善意的，转租合同亦不应被认定无效，其理由如下：
第一，我国《物权法》第一百零六条规定了善意取得制度。善意取得，是指无处分权人转让标的物给善意第三人时，善意第三人一般可以取得标的物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物[17]。通说认为，善意取得中债权行为，应依据债权法规则处理，不违背法律行为有效要件的有效，而不受处分人欠缺处分权的影响，具备无效原因时则无效[18]。善意取得是以无权处分为前提的，处分物权时在善意取得制度下，债权合同一般应认为有效，那么，举重以明轻，从“逻辑上认为设定租赁权行为是一种处分行为”的情形下，擅自转租下的转租合同，在次承租人为善意时，一般应认为有效，符合法理。
第二，以善意修正合同效力，在我国司法解释中已有成例。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第八十九条规定，共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。又如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十一条第一款规定一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的人民法院不予支持。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十四条第四项规定第三人善意购买租赁房屋，并已经办理登记手续的承租人不得主张优先购买权[19]。婚姻法司法解释（三）和租赁合同司法解释虽然实施于《物权法》颁布之后，由于《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》尚未出台，也即无权处分并不必然导致买卖合同无效原则尚未明确，应当认为上述三个立法例所规范的第三人善意，系在合同法规定基础之上对债权关系的纠正，即第三人善意可以修正合同效力。
认为擅自转租情形下，次承租人善意可以修正合同效力，除司法解释制定者学理阐释之外，还有如下两个理由。一是司法解释制定者对“关于承租人未经出租人同意而将房屋转租，其向次承租人收取租金是否构成不当得利的问题”阐释，其认为，所谓不当得利，是指没有法律或合同依据，而使他人受损，自己获益的行为。在转租中承租人向次承租人收取租金，是否使出租人利益受损呢？答案是否定的。因为，既然出租人与承租人之间存在合法的租赁关系，出租人也以租金为对价将租赁物交予他人占有、使用、收益，其收益已经确定而不能再对租赁物进行使用、收益，而至于承租人向次承租人收取的收益，只是其使用、收益的变相形式而言，无论其收取多少，出租人的租金并不因此而受到损害，因此，不能因为承租人因转租而获益就认为损害了出租人的利益。至于对次承租人而言，承租者向其收取租金有合同依据，自然不存在使其受损的情形。因此，承租人收取租金并非没有法律依据，同时又不存在损害他人利益的情形，与不当得利的构成相去甚远[20]。该论述认为在承租人擅自转租情形下，承租人所收取的租金，对次承租人而言不构成不当得利，理由是具有法律依据，具体而言是有合同依据。如若转租合同无效，即使在次承租人使用房屋期间应支付占有使用费用，该占有使用费本质是对承租人损失的赔偿或补偿，亦不能轻言承租人所收租金不具有合同依据。因此，该段论述表明，在承租人擅自转租情形下，至少不排除次承租人善意时可以修正合同效力。
在承租人擅自转租情形下，应排除次承租人对租赁权善意取得制度的适用。这是由于善意取得应以无权处分为前提，在理论体系上应与善意修正债权合同效力区分开。
综合上述，本文观点为承租人擅自转租房屋情形下，其与次承租人之间的转租合同，一般应认定无效，当次承租人为善意时，可以认定转租合同有效。