（二）裁判理由
此案经过北京市大兴区人民法院、北京市第二中级人民法院一审、二审。一审判决驳回了何某新要求确认马某与马某某所签《借款抵押协议》无效的诉讼请求，二审在何某新明确要求确认马某与马某某所签《借款抵押协议》中抵押条款无效情形下，改判确认马某与马某某所签《借款抵押协议》中抵押条款无效。
1.一审裁判理由
何某新要求确认马某与马某某签订的《借款抵押协议》无效理由有二：一是以合法形式掩盖非法目的；二是恶意串通，侵犯了何某新的合法权益。依据查明的事实，虽然何某新与马某签订合同购买案涉房屋，但该房屋在马某与马某某签订《借款抵押协议》时登记于马某而非何某新名下，故何某新并未取得案涉房屋所有权，而是就案涉房屋对马某享有请求继续履行合同的债权。《具有强制执行效力的债权文书公证书》《执行证书》以及马某、马某某所陈述意见可以证明，马某与马某某之间存在合法有效的民间借贷关系，马某某对马某享有要求偿还借款本息的债权。债权具有平等性，在何某新、马某某均对马某享有债权的情况下，虽然马某与马某某签订《借款抵押协议》并办理抵押登记在客观上对何某新要求马某办理案涉房屋过户登记的债权产生不利影响，但是《借款抵押协议》及抵押登记。旨在担保马某某享有的借款债权之实现，其行为目的具有正当性，不构成以合法形式掩盖非法目的，亦不构成恶意串通损害何某新之利益，何某新并未提交证据证明马某和马某某在担保借款债权实现目的外尚有存在其他不法目的。因此，何某新要求确认马某与马某某签订的《借款抵押协议》无效的诉讼请求，依据不足。
2.二审裁判理由
首先，以案涉房屋抵押有可能因为马某与马某某恶意串通损害何某新普通债权利益。2007年11月13日，何某新与马某签订了《居间服务合同》及《补充协议》后，何某新基于该合同有效履行，涉及普通债权利益。如果马某违反合同约定，其即具有恶意。如果马某某知道有何某新与马某签订的《居间服务合同》及《补充条款》存在，而与马某恶意串通损害购房人何某新普通债权利益，马某与马某某《借款抵押协议》中抵押条款应被确认无效。
但是，何某新未对马某某具有损害何某新普通债权利益具有恶意提交充分证据，因此，对此项事实不予认定。
其次，以案涉房屋抵押有可能因为马某与马某某恶意串通损害何某新特别债权即物权期待权利益。《最高人民法院〈关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定〉》第二十七条、第二十八条规定之要义为，申请执行人对执行标的依法享有优先受偿权的，有权对执行标的的价值，先于无优先顺位的普通债权受偿。而案外第三人对执行标的主张所有权或者租赁权、物权期待权等其他阻止执行的实体权利的情况下，依据法律法规及司法解释规定，申请执行人对执行标的的受偿权足以对抗案外第三人的权利的，人民法院对案外第三人异议不予支持。相反，如果案外第三人的权利符合上述规定第二十八条构成要件的，则应保护案外第三人的权利。(https://www.daowen.com)
何某新与马某2007年12月13日签订《居间服务合同》及《补充条款》后，即支付全部购房款，并对案涉房屋装修入住，其对案涉房屋占有具有合法性。但因案涉房屋属于回迁安置用房，由于办理手续原因，直至2016年11月房屋所有权才办至马某名下。此后又由于何某新与马某发生争议，马某不同意为何某新办理过户，购房人何某新至今未取得案涉房屋登记所有权，过错不在何某新。
何某新通过《居间服务合同》及《补充协议》签订合同履行，根据《执行规定》第二十八条规定，已拥有物权期待权，具有优先于马某某所设立抵押权之效力。抵押权于所有权之上设立，系由抵押人继续占有抵押物。何某新依《执行规定》拥有物权期待权，其必然代位抵押人占有抵押物。此种情形下，一方权利所在，即为另一方注意义务之所在。因此，马某某在与马某签订《借款抵押协议》时，应注意到有关第三人何某新物权期待权的存在。
马某述称为偿还欠款才向马某某借款，其与马某某之间借款协议义务是否已履行由《具有强制执行效力的债权文书公证书》予以证明。为借款担保，马某与马某某在《借款抵押协议》中约定了抵押权利义务，并依据该条款对案涉房屋进行了抵押登记，就马某而言，其对案涉房屋已通过《居间服务合同》及《补充协议》卖给了何某新，何某新已向其支付了约定购房款。如若履行合同，何某新即可取得案涉房屋所有权，而在案涉房屋上设立抵押，登记抵押权显然可以阻碍双方所签合同履行，由此必然损害何某新利益，正如马某所言，其违约可以向何某新“按购房款的两倍支付违约金”，表明马某明知不该为而为，其已具有民法上的恶意。
就马某某而言，因为何某新拥有物权期待权，其借款给马某，要求马某以案涉房屋设立抵押以担保债权的实现，应当尽到特别注意义务。马某某于2016年11月11日借款给马某，但2016年11月14日后才见到房屋所有权证，其以案涉房屋设定抵押，已不能认为充分尽到谨慎注意义务。进而言之，占有是所有权的重要权能，直接占有对于物权期待权有一定的公示作用，马某应当向马某某指认案涉房屋，马某某亦应对案涉房屋进行查看。在马某某未主张其已注意到第三人不存在以其他方式占有案涉房屋的情形下，其未到现场查看案涉房屋，对何某新拥有的以合法占有为构成要件之一的物权期待权，注意义务上有重大过失，已具有民法上的恶意。由此可以认定，马某与马某某对损害何某新物权期待权利益均具有主观上的恶意，其签订《借款抵押协议》中抵押条款属于恶意串通行为。
从场所和环境来看，不动产交易通常在中介机构或通过其他居间方式在具有公共性的场所和环境达成交易，马某称签订《借款抵押协议》系通过朋友介绍，马某某称系马某找到马某某父亲介绍双方达成协议，双方此种交易方式没有违反相关规定。但结合马某与马某某所存在的故意与重大过失，此种交易的沟通联络公开性不强，使法院难以通过有效证据排除对双方抵押条款属于恶意串通的怀疑。
综合上述，何某新所拥有的虽然为合同债权，在普通债权层面，基于未能提交充分证据证明马某与马某某恶意串通对其债权进行了侵害，由此不能导致《借款抵押协议》中抵押条款无效。但在特别债权即物权期待权上，因马某某未尽到相应的注意义务，具有重大过失，与具有重大过失以上过错的马某，签订了《借款抵押协议》中抵押条款，马某某据此在案涉房屋上设立登记抵押权，阻碍了何某新购房合同履行，损害了何某新购房合同利益，故应该被确认无效。