马某某因未尽到注意义务具有恶意的认定问题
抵押权因抵押合同进行登记而设立。登记抵押权能够阻碍不动产买受人对不动产转移登记。若如此，马某与马某某签订《抵押借款协议》中抵押条款的签订有可能因为损害何某新合同利益而无效。在本案中，何某新与马某签订了《居间服务合同》及《补充协议》，何某新支付了约定的全部房屋价款，对房屋进行装修合法入住，因回迁安置房办理手续和马某发生争议后马某不予配合原因，没有办理案涉房屋所有权转移登记，何某新对此没有过错。从普通债权讲，何某新要证明马某与马某某恶意串通损害其普通债权利益，难度很大[10]。何某新仅为陈述和分析，没有提交充分证据，难以被人民法院认定。
但是，我国现行法律对不动产买受人物权期待权规定有特殊保护。基于我国现行房地产市场及登记制度不完善等原因，不动产买受人签订买卖合同后，取得登记所有权往往滞后于债权合意很长时间。如果买受人对不动产登记或者交付请求权不能排除出卖人其他债权人就不动产提出的优先受偿的要求，将面临不动产另行变价的风险。由于不动产处于普罗大众的基本生活资料地位，尤其是在强调“无恒产者无恒心”的我国，对不动产买受人在执行程序中予以优先保护，对于增强人民群众对法律公平的信心无疑具有重要意义。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》（以下称《执行规定》）第二十七条、第二十八条及第二十九条，对案外人排除执行的实体权利与申请执行人优先受偿权产生冲突时，规定了不动产买受人物权期待权和房屋消费者物权期待权的保护条件，即不动产买受人物权期待权和房屋消费者物权期待权可以对抗申请执行人的担保物权[11]。不动产买受人物权期待权和房屋消费者物权期待权系基于合法有效合同所拥有的债权[12]，具备《执行规定》的要件，形成物权期待权，但该物权期待权不等同于所有权，又由于法律未规定其为物权，根据物权法定原则，该物权期待权为特别债权[13]。
有观点认为，不动产受让人物权期待权不同于德国民法之期待权[14]，因而不能对抗抵押权之优先受偿权。但是，作为社会治理的工具，民法就是通过对特定类型冲突的利益关系设置的协调规则，以实现其组织社会秩序的功能[15]。我们可以清晰地感觉到在现代民法上，以交易安全及其他有关价值为代表的秩序地位不断上升[16]。物权期待权的保护，最早见于2002年最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权的批复》中，对具有消费者身份的房屋买受人物权期待权的保护。其后，最高人民法院又在《查封规定》第十七条，将物权期待权保护的对象扩大到所有登记财产买受人[17]。虽然，目前另有讨论中司法解释对物权期待权拟作更为严格的限制[18]，但在此之前2009年伊始，最高人民法院执行局开始《执行规定》的起草工作，截至2014年9月，先后十二易其稿。其间，反复听取了最高人民法院有关庭室和相关地方人民法院的意见和建议；两次召开专家论证会，问计于中国社科院、北京大学、中国政法大学等高校专家和学者；两次发函请求全国人大常委会法制工作委员会提出修改意见。直至2014年12月底，《执行规定》经最高人民法院审判委员会四次会议讨论通过[19]。根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第五条规定，最高人民法院发布的司法解释，系具有法律效力之规定。因此《执行规定》可以适用于本案。(https://www.daowen.com)
不动产物权以登记作为公示方法。物权为具有绝对排他性效力的权利，如果某一物上已经成立物权，则不得再成立内容完全相同的物权；物权的变动也产生排他效果，如果没有让他人知悉变动的表现方式，则可能损害第三人的利益[20]。作为物权期待权，在性质上并非属于物权，不能以登记作为公示方法。但是，买受人物权期待权之所以要保护，就是因为买受人已经为取得物权期待权履行了一定义务，并以合法占有对外进行了公示，尽管这样公示的方式较之法定的登记公示方式在效力上较弱[21]。最高人民法院民一庭司伟法官著述：虽然不动产交付并非法律上规定的不动产物权变动的要件，但是不动产的交付使用往往会起到一定的对外公示效力的作用，同时不动产的交付亦是转让人履行合同的体现，系满足受让人不动产物权期待权发展中的重要一环[22]。最高人民法院《八民会纪要》规定“已经合法占有转让标的物的受让人，请求转让人办理物权转移登记的，不适用诉讼时效，”而该规定反映了“期待权应包括采登记要件的物权让与（或设定）尚未办理登记时，受让人的权利”[23]。从诉讼时效适用的角度，肯定了合法占有为物权期待权成立要件之一，间接肯定了占有具有一定的公示作用。
占有是对不动产的管理和支配。理论上对物的占有可以区分为直接占有和间接占有，前者是指权利人直接管理和支配，后者是通过他人管理和支配，鉴于间接占有的公示从外观上难以判断占有人，其对物权的表征几乎没有，这里的占有应当理解为买受人直接占有[24]。
何某新所购买的虽为居住用房，但出卖方并非房地产开发企业，由于该要件的缺失，其不能以《执行规定》第二十九条作为权利规范。根据何某新签订和履行《居间服务合同》及《补充条款》情况，何某新购买案涉房屋，与《执行规定》第二十八条所要求的要件相吻合，因此可以《执行规定》第二十八条作为权利规范。抵押权于所有权之上设立，系由抵押人继续占有抵押物。何某新依《执行规定》拥有物权期待权，其必须占有抵押物。此种情况下，一方权利所在，即为另一方注意义务之所在。因此，抵押权人马某某在与马某签订《借款抵押协议》中抵押条款时，应注意到第三人物权期待权的存在。马某作为卖房人，以案涉房屋进行抵押，属于恶意违约。马某某未到现场查看案涉房屋，其在注意义务上有重大过失，已具有民法上的恶意，双方签订《借款抵押协议》中抵押条款属于恶意串通行为。认定马某与马某某恶意串通损害何某新购房利益，还应达到排除合理怀疑要求。马某与马某某未在公开性较强的场所和环境达成交易，使人民法院难以通过有效证据排除对双方抵押条款属于恶意串通的怀疑。因此，在特别债权即物权期待权上，因马某某未尽到相应的注意义务，具有重大过失，与具有重大过失以上过错的马某，签订了《借款抵押协议》中抵押条款，马某某在案涉房屋上设立登记抵押权，阻碍了何某新购房合同履行，损害了何某新购房利益，根据《合同法》第五十二条第二项规定，《借款抵押协议》中抵押条款应被确认无效。