我国大陆预售商品房按揭简况
我国大陆在1988年第一次住房体制改革会议召开后，住房信贷业务开始起步。伴随着按揭制度自香港地区传入，各商业银行也陆续发布了贷款办法，制定了相应的格式合同。如1992年10月20日，交通银行发布了《按揭（楼宇、楼花）贷款的办法》。依据该《办法》，预售商品房按揭是指“借款人在向房地产开发公司购买房产时，自己先交楼价款的一部分（作为定金），其余的部分由银行贷款垫付。在银行贷款垫付期间，该房产的权益属银行所有，待借款人还清全部贷款本息，该房产的权益才转至借款人。”这以后，中国建设银行、中国农业银行、中国工商银行以及中国银行都制定了相应的格式合同。
商品房是指房地产开发经营企业建造的用于出售的房屋，而自建或者参加统建，又是自己使用的住宅和其他房屋，则不属于商品房范畴。目前阶段商品房已成为房地产市场上新建商品房交易标的物的称谓，该称谓见诸若干房地产法律规定名称，如《商品房销售管理办法》，《城市商品房预售管理办法》。诚然从理论上讲能够在市场上交易的房屋都可以称其为商品房（包括新房和二手房），但谈及中国大陆房屋预售或曰“卖楼花”时，仍遵从习惯称其为商品房预售。[20]
建设部相关办法，对商品房预售做出了相关规定。[21]《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。根据最高人民法院司法解释的理解，商品房买卖，按照房屋是否竣工，可以分为尚未建成的商品房销售和已竣工的商品房销售两种类型。综合建设部《商品房销售管理办法》及《城市商品房预售管理办法》规定，最高人民法院司法解释所称尚未建成的商品房买卖，即属于商品房预售。
有观点认为，商品房只有在初始登记完成后，才进入现房销售阶段，即已竣工尚未进行初始登记的商品房销售仍属于商品房预售。笔者认为，我国《物权法》第三十条规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。从该条规定理解，合法建造商品房，要依事实行为成就，也即建造的商品房竣工时设立物权。该条所规定的物权，在处分时未经登记不发生物权效力。因此物权登记，并不意味着对该等物权人所享有权利为物权的否定。[22]所以商品房物权设立后所进行的房屋买卖，属于现房销售。
我国商品房按揭适用在商品房预售领域。
首先，香港地区的按揭制度，适用于尚未建成的产业，引入按揭制度后，也应适用于我国商品房预售领域，只有这样才能在我国市场经济中充分发挥作用。
其次，商品房现房销售领域抵押贷款在我国已有相关法律制度予以调整。我国《物权法》第一百七十九条第一款规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。商品房现房销售是销售已竣工的商品房，合法建造已竣工的商品房已经设立了物权，该物权可以设立抵押权。在登记手续上，需要进行商品房所有权登记，再进行抵押权登记。因此在商品房现房销售领域引入按揭制度，既可能对现行法律制度形成冲击，也因为重复而没有必要。
再次，我国商品房预售领域具有独立性和复杂性，适用按揭制度，不仅可能，而且需要。房地产开发企业具备房屋预售条件方可以进行房屋销售。这些条件包括取得用地规划许可证、国有土地使用权证和建设工程规划许可证。用地规划许可证是取得国有土地使用权证的前置条件，没有用地规划许可证即无法取得国有土地使用权证。土地使用权证的取得，前提是房地产开发企业已与土地行政主管部门签订了土地使用权出让合同，依法向国家缴纳了土地出让金。未取得土地使用权证，将导致国家利益受到损害，进而可能导致商品房预售合同无效。建设工程规划许可证，保证建设规划设计合法，在商品房建设完成后，保证生态环境不损害公共利益，损害公共利益的商品房预售合同也应归于无效。房地产开发企业在取得上述实质条件后，一般需要融通资金，与建设施工企业签订建设工程承发包合同建造商品房。这一过程中，房地产开发企业有可能将商品房所占用的土地使用权和在建工程进行抵押以取得贷款进行建设。因此在预售商品房按揭时，要对购房人贷款的按揭银行提供阶段性担保。一方面，当购房人不履行偿还按揭贷款义务时，承担偿还贷款的保证责任。另一方面，也要保证不能因为房地产开发企业自身对土地使用权及在建工程已设立抵押，对购房人将预售商品房所有权益抵押给按揭银行进行贷款造成影响。商品房预售领域的独立性和复杂性，是按揭制度被引入和适用的基础。
由此，预售商品房按揭可作如下定义：它是指不能或不愿一次性支付房款的购房人将其与房地产开发企业之预售商品房买卖合同的所有权益抵押给按揭银行，按揭银行将一定数额的款项贷给购房人，以购房人名义将款项交付给房地产开发企业所有，并由房地产开发企业提供保证的行为总称。
按揭制度在商品房预售过程中可以分为两个阶段。第一阶段是房屋竣工并领取房屋所有权证之前，凭《商品房预售合同》《贷款合同》《抵押合同》及《保证合同》到房地产管理部门抵押备案；第二阶段是房屋竣工并领取房屋所有权证以后，凭房屋所有权证办理抵押登记。[23]第二阶段是我国《物权法》《担保法》规定的贷款担保抵押，实务中虽然也被通俗称为按揭，但从法律制度规定来看，属于抵押贷款性质，所以应按法律规定厘清，以避免混淆。目前存在争议的是第一阶段性质。
商品房买卖标的物交付分为交付占有和转移所有权登记。竣工的房屋已成为民法意义上的物，一般由房地产开发企业对购房人先交付占有，再办理所有权登记。交付占有意味着购房人对房屋进行保管，承担房屋毁损灭失的风险，但购房人拥有物权，必须办理房屋所有权转移登记。虽然竣工的房屋可以进行抵押，[24]但由于购房人尚未取得房屋所有权，因此尚不能设立抵押权。所以预售与按揭两个阶段分界节点，是购房人领取房屋所有权证并办理抵押登记之时。预售与按揭制度的两个阶段并不是同一概念，预售是买卖法律关系，按揭是抵押贷款法律关系。在买卖法律关系中，建成房屋未转移登记之前，房屋为房地产开发企业所有，从物权处分权来看购房人设定抵押属于无权处分。在买卖法律关系基础上，由于购房人需要从按揭银行贷款，才会形成抵押贷款法律关系。(https://www.daowen.com)
我国内地预售商品房按揭制度的性质（指预售商品房按揭第一阶段，下同）需要探究。首先，我国内地预售商品房按揭制度区别于香港地区的按揭制度。香港地区按揭制度一般不要求将地产从出按人转为承按人占有，但要求将地产所有权转易至承按人名下；而我国预售商品房按揭制度，既不要求将房屋转移给按揭银行占有，也不要求将房屋所有权转移登记至按揭银行名下，只是要求购房人与按揭银行签订《贷款合同》和《抵押合同》，并在房地产行政管理部门进行抵押登记。虽然香港地区地产登记的效力和我国房地产登记的效力有所区别，但两者在按揭期间是否转移房屋所有权的规定迥然不同。
其次，我国预售商品房按揭制度与我国房地产抵押制度也有所区别。根据我国相关法律规定，抵押权是一种担保物权。抵押权设立以后，抵押物仍留在抵押人手中，由抵押人继续占有和使用抵押物，抵押人能够充分发挥物的使用价值，不至于使物在设立抵押后变成僵死的财产，也免除了抵押权人因占有物而承担保管责任。抵押权虽是一种物权，但抵押权人并不直接取得物的所有权，而是享有债务人不履行债务时以抵押财产变价优先受偿的权利。这种优先受偿的权利，并不是债务人不履行债务时直接转移抵押物的所有权，而是要在债务人不履行债务时，将抵押物变价，使抵押权人就抵押物变价后的价值优先于其他债权人受偿。我国预售商品房按揭制度，在第二阶段具备了抵押制度的特征。但是在第一阶段，购房人在与房地产开发企业签订商品房预售合同后，只拥有合同的权利，即使待商品房竣工，购房人未经转移登记也未取得物权。购房人享有的合同债权缺乏物的性质，自然无法在合同权利上设定抵押。
再次，我国预售商品房按揭制度与我国质押制度也有所区别。实务中有观点认为，由于购房人购买的是尚未建成的期房，在商品房预售合同签订后，房屋建成并办理房屋所有权证之前，购房者未取得房屋所有权，拥有的只是对开发商的合同债权，即请求开发商按照商品房预售合同的规定交付合同标的物所有权。购房人将这种合同债权作为贷款担保，本质上属于一种权利担保，属于《担保法》第七十五条的兜底条款规定的依法可以质押的其他权利设立的质押。[25]这种权利担保具有交付（转移）权利凭证（商品房预售合同）、登记生效的特征，并随着房屋建设完成登记发证（房屋所有权证）、主合同债权消灭而自然终止。[26]
笔者认为，以上观点值得商榷。
房地产开发企业与购房人签订《商品房预售合同》，购房人向房地产企业支付一定比例首付款后，双方在合同关系下各自拥有合同项下的权利义务，是民法上的债，而非具体债权。如果不是单纯的债权，也就不能作为权利而进行权利质押。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十七条规定：“债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。”从该条规定理解，合同之债并不属于单纯的债权，受让人接受的债权是否存在或者权利是否存在瑕疵，需要合同相对方确认。由此可见，购房人在《商品房预售合同》未完全履行情形下，不确定享有单纯债权，因而此阶段不能进行权利质押。
从《担保法》规定来看，可以设定质押的权利范围是受到限制的，而如何将其划分出界限，又是很困难的。《担保法》把可以质押的最典型的权利列举出来，其他可以质押的权利究竟包括哪些，仍然值得进一步研究，在司法实践中也应当酌情确定。[27]我国《担保法》对普通债权能否成为债权以及其质押范围如何，均未作明确规定。由于普通债权存在的普遍性，司法实践中无法回避其质押问题。但是，最高人民法院在制定司法解释中的态度是，《担保法》的司法解释为普通债权质权质押持谨慎态度。司法实践中通过法院判例处理的普通债权设定质权的情况，是原则上以不动产的收益权出质的，可以认定有效。[28]
最后，我国预售商品房按揭制度与让与担保也有所不同。有学者将按揭归于让与担保，[29]但让与担保的担保物是已竣工取得所有权的不动产，而预售商品房按揭的担保物是尚未建成的商品房，二者存在明显区别。
梁慧星教授认为，许多地方已在房屋分期付款买卖中采用所谓的按揭担保，所发生纠纷因缺乏法律规定而难以裁决，因此有必要在物权法上规定。如果物权法上不作规定，将造成法律与实践的脱节，且实践得不到法律规定的引导，也与维护经济秩序不利。[30]
梁慧星教授的该段论述在《担保法》实施之后，从论述的语境来理解，该观点不认为预售商品房按揭制度属于既有的担保物权，但认为应在《物权法》中作为新类型物权加以规定。
王利明教授则认为，我国的按揭本来就是抵押等既有的担保方式与其他合同关系组合而成，只是一种契约的联立而已，其优越性也正在于契约的灵活性，没有必要固定化、类型化为一种独立的新型担保物权。[31]
笔者赞同王利明教授的观点，认为我国预售商品房按揭制度是一种“联立契约”。香港地区的按揭制度被引入我国内地商品房预售市场后，由于融通资金借款（揭）需要担保（按），才在商品房预售合同基础上，产生了房地产开发企业、购房人和按揭银行三方合同关系。这是应商品房预售市场需要产生的方便灵活的贷款担保法律制度。我国《物权法》规定的抵押担保，在《民法通则》中规定在债权一节中。由此来看，抵押权作为物权，在立法认识上是逐步从债权过渡到物权的。法律起到调整规范社会经济生活的作用，在社会经济发展过程中，以债权担保债权是可行和合法的。从前述《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的司法解释来看，以合同方式担保债权，也存在现实立法例。审判实务中，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”就商品房按揭诸合同关系来看，该司法解释已承认商品房买卖合同与商品房按揭贷款合同之间系紧密联系又相互独立的合同关系。[32]在原建设部发布的《城市房地产抵押管理办法》[33]规定了预售商品房贷款可作抵押登记情况下，契约联立进行贷款抵押登记已不存在障碍。在贷款抵押登记后即具有公示公信效力，可以对抗善意第三人。所以，将按揭制度立法规定为一种新型物权，在理论上尚需进一步研究，实务中也并不迫切。