抵押合同无效排除适用和不动产买受人权利竞合问题

抵押权的核心和实质是优先受偿权，在债务人届时不履行债务时，抵押权人可以抵押物折价或者从该抵押物的变价中优先于普遍债权人而得到先位清偿。对于在先成立的不动产买卖合同，如果抵押权人明知不动产买卖合同存在，与买房人即抵押人签订抵押合同设立抵押权，因为登记抵押权可以阻碍不动产买卖合同履行，则应适用《合同法》第五十二条第二项规定，判定抵押合同无效。但是如果抵押权人不知道不动产买卖合同存在，在卖房人拥有所有权的不动产上设立抵押权，则不动产买卖合同仍为有效，相关司法解释对此有明确规定^[25]。此情形下，出卖人应承担违约责任，抵押合同应有效。从司法实践情况看，出卖人将出卖给买受人的房屋另行抵押给第三人，往往会导致买受人无法取得房屋，合同目的不能实现，严重损害了买受人的合法权益。这种行为与因客观原因而不能履行合同的违约行为有本质区别，属于恶意违约，应予制裁^[26]。

最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第47条规定“对依法获准尚未建造的或者已在建造中的房屋或者其他建筑抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”，在取得预售许可证，房地产开发企业已签订预售商品房合同情形下，签订的抵押合同仍然有效。此属于另外特殊情况“先卖后抵”情形。从《最高人民法院关于审理商品房买卖合同司法解释》第一条可以看出，“尚未建造的或者已在建造中的房屋或者其他建筑物”的不动产销售，属于商品房预售^[27]，在商品房预售中，由于预售房屋具有建造时间长、耗资大、经营风险大等的特点，允许“先卖后抵”，实为法律特别规定优于一般规定的适用。但是，新的特别法《执行规定》第二十九条对买受人用于居住房屋的规定，系对购房消费者权利的特别保护。按照新法优于旧法的原则，单就商品房预售中抵押合同效力看，即使抵押合同签订在后，抵押合同仍为有效。此为抵押合同无效的排除适用。此种情形下，消费者的物权期待权优先于抵押权人抵押权。

本案系根据《执行规定》第二十八条对不动产买受人物权期待权保护的情形。该物权期待权第一要件要求不动产买受人须在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同。讨论问题的前提是合法有效书面买卖合同签订在人民法院查封之前的情形。相关情况可分为两种类型，第一种类型是先有合法有效的书面买卖合同，后有抵押合同，第二种类型是先有抵押合同，后有合法有效的书面买卖合同。如果是第一种情况，则无论是根据《合同法》第五十二条二项判断抵押权人是否具有恶意，还是根据《执行规定》第二十八条不动产买受人是否拥有物权期待权，抵押权人是否尽到注意义务，从而判断抵押权人是否具有恶意，法理逻辑均顺畅。如果是第二种情况，不动产买受人对标的物的合法占有，必须要以合法有效的书面买卖合同为前提，此情形下抵押合同签订时，本不存在不动产买受人合法占有之可能，要求抵押权人设立抵押权尽到注意义务实为荒谬。相反，此种情形下，不动产买受人却应当注意到标的物有无抵押权存在以保证不动产买卖合同能够履行。(https://www.daowen.com)

综合来看，不动产买受人物权期待权能够对抗抵押权人优先受偿权第一要件“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”，在逻辑上应当为“在抵押合同签订前签订合法有效的书面买卖合同”。在物权期待权第二要件上，应一并考虑不动产买受人在抵押合同之前通过直接占有之外观构成合法占有。并且在商品房预售中，对不动产买受人的物权期待权不予优先保护。但是，合同成立系依赖于合同双方意思表示，且合同具有相对性，不具有公示性，因此，不动产买卖人物权期待权还需依《执行规定》第二十八条规定的要件进行判断。

本案中在适用《合同法》第五十二条第二项中，何某新拥有普通债权利益和特殊债权即物权期待权利益。之所以称为特殊债权，是因为其债权性质依然存在，比如合同依然可以被解除或撤销；之所以称为物权期待权，是因为物权期待权构成要件是以合法有效书面合同为基础，在权利对抗上，即以物权期待权优先于抵押优先受偿权上，要以占有公示之物权属性为依据。因此，何某新的普通债权和物权期待权实为权利竞合。请求权竞合是虽然有多个路径，但只要走通了一条，其他路径就不能走了^[28]。

在商品房预售中，因不动产买受人物权期待权保护，对抵押合同效力判断具有另外特殊性。由于房地产开发企业必须取得预售许可证预售商品房才不致被认定无效^[29]，预售商品房合同即具有公开公示性^[30]。而登记抵押权亦具有公开公示性，权利人均在公开知情下为民事法律行为，不动产买卖合同及不动产抵押合同均不会因为未尽到注意对方权利的义务而具有恶意，因此，不动产买卖合同和抵押合同均不因此被认定无效。在此情形下，抵押权人拥有优先受偿权。