合伙与企业
在第二节论述合伙的概念的时候,我们曾指出界定合伙的两个角度。这两个角度引出的问题就是合伙到底是一种契约,还是一种企业?合伙如何与企业联系在一起?这是研讨《合伙企业法》必须回答的问题。
契约(即合同)是因当事人意思表示一致而成立并在他们之间发生法律效力的协议,并因此在他们之间建立了一种权利与义务关系。一般契约以转让财产或提供劳务为标的,因此赋予了当事人相互请求为一定给付行为的请求权。一旦给付完成,契约或双方的权利与义务关系也就终止。合伙契约与一般契约不同,合伙契约的标的是共同的营利事业即营业。由此产生合伙契约的履行(即合伙事务的执行)与其他契约不同。这种不同主要表现为:合伙人履行完出资义务,仅仅为合伙营业提供了条件,合伙营业的执行需要合伙人共同合作来完成,因此,他们所负的义务不是相互给付义务,而是共同经营合伙营业,是建立一种持续的共同经营关系。共同经营的一个显著特征是,若干经营者(合伙人)作为一个整体与第三人形成民事法律关系,在共同经营的业务范围内,每一个经营者对第三人的意思表示,视为全体经营者的意思表示,由此而产生的权利义务是全体经营者的权利和义务。这种长期、稳定的共同经营关系使合伙人之间的契约关系表现为整体性或团体性,因此合伙人因合伙契约在他们之间建立了一种旨在合成一体的“契约”关系,这与一般契约当事人所建立的外部合作关系形成鲜明的对比。
企业是从事营利性活动的组织。英文中常用Enterprise或Business来表示企业,这两个词的本身含义前者为一种冒险事业,后者为获利而从事的任何职业或商业活动。因此,企业本身的含义就是一种营业或营利事业,营业自然要采取一定的组织方式,这种组织方式首先就是投资或资本结合方式。而独资、合伙、公司则为最基本的投资设立营业组织的方式。依此来看,合伙与企业有着天然的联系。
之所以产生合伙是为企业还是契约的争论,主要是因为企业,特别是在汉语中,还有主体的意思。在经济学、工商行政管理等领域,所有从事营业的组织都是独立的主体。但在法律上,是从人格的角度判断是否具有主体资格的;企业只有具有法人资格的才具有主体资格,因此合伙不是独立的主体,而是合伙人之间的一种契约关系。也正因此,长期以来企业不被看作是一个法律概念。但是,在现代社会企业已成为具有重要法律意义的概念。这一方面是因为各种营业的组织性愈来愈强,不管有没有法人资格,企业都在以商号的名义对外从事营业。另一方面也是政府对营业活动干预的结果,尤其是在我国所有从事营业活动都要进行营业登记。具有一定规模的个人独资、合伙都登记为企业,受类似于公司企业的强制规范调整,并受国家工商行政、税务等行政机关同样的监督管理。实际上,企业一直是经济法、行政法、劳动法调整的主体。因此,企业基本上是公法调整的对象,而契约则是私法调整的对象。公法多属强制性规范,而私法中存在大量的任意性规范;后者遵行意思自治、契约自由,而前者恰恰是对此的限制。
因此,将合伙作为一种企业来规范就意味着用强制性规范约束合伙契约。虽然合伙企业仍然是因合伙人之间的契约或协议而设立,但是作为企业形态的立法(如我国的《合伙企业法》)对合伙合同(协议)内容以及合伙的运作在许多方面都作了强制性的规定。因而我们可以说视合伙为一种契约的观点,反映了古代社会结构简单以及近代资产阶级革命以后崇尚私法自治,反对政府干预的社会背景下的立法观点。随着政府对所有营业组织的管制的加强,合伙立法已不能再停留在完全的私法范畴,从契约的角度去规范,而应适当引入强制性规范,从企业或商事主体的角度来规范。我国的《合伙企业法》正是反映了合伙立法的这一趋势,将该法定位在企业,既保留合伙的契约(自由)方面,又融入了许多强制规范,实现了交易自由与交易安全的协调统一。
总之,合伙与企业的关系不是合伙能不能或应不应称为企业的问题,而是将合伙与企业联系在一起会改变合伙立法的性质,使合伙立法由原来的纯民事规范,演变为商事规范。合伙作为企业既有合伙契约的独立特性(使合伙人之间的关系表现为团体性或一体性)基础,又有强制规范的引入作后盾。由此合伙与企业牢固地粘合在一起。