隐名合伙的立法选择分析
（一）隐名合伙制度在各国的立法体例
隐名合伙在许多国家和地区的民商法中均有专门规定，但规定的方式不完全相同。具体来说：
德国、日本、瑞士等国把隐名合伙看作是企业的组织形态之一，均在商法典中规定了隐名合伙。其中，德国是较早以法典形式明文规定隐名合伙的国家（1897年），有关隐名合伙的规定被编入《德国商法典》第二编“商事公司及隐名合伙”的第五章“隐名合伙”，该章对隐名合伙的特征、适用、当事人双方的权利义务关系等作了一般规定。而日本称隐名合伙为匿名组合（参见江平《西方国家民商法概要》，法律出版社1984年版，第243页）。
法国将隐名合伙规定在其民法典中，即在1978年修改民法典时将其编入第九编第三章“隐名合伙”，对其设立、特征、当事人双方权利义务、期限、解散、退伙等均作了规定。
英美法中，与隐名合伙相类似的制度是有限合伙，由单独的《有限合伙法》予以调整。
我国台湾地区民法典第二编第二章第十六节，共用了10个条文规定隐名合伙。
（二）对《民法通则》及最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（下文简称《意见》）合伙规定的分析
我国《民法通则》对个人合伙和法人合伙（型联营）分别作了规定，前者列入“公民”一章第五节，共有6个条文；后者列入“法人”一章第四节，仅有1个条文。在上述规定中，有一点很明确，即在《民法通则》中，将合伙经营、共同劳动作为合伙成立的必要条件。
但是，在实际生活中，只提供资金、实物、技术，约定参与盈余分配，但不参与合伙经营和共同劳动的合伙纠纷已经大量出现。为了处理这类纠纷，最高人民法院作了司法解释。依最高人民法院的《意见》第46条的规定，公民按照协议提供资金或实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。
这一司法解释在一定程度上对解决现实生活中出现的这类纠纷起到了积极作用。但就如何认识《意见》第46条规定的性质，产生了两种分歧意见：
一种观点将《意见》第46条与《民法通则》第35条第二款的规定（此款规定为：“合伙人对合伙的债务负连带责任，法律另有规定的除外。”）统一起来考察，认为这一司法解释已确认了隐名合伙的合法地位，据此，有理由推定隐名合伙人只负有限责任。[6]
另一种观点将《意见》第46条与第47条（此条规定为：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任……。”）联系起来考察，认为上述规定仅仅符合隐名合伙的外部特征，并未解决隐名合伙人的有限责任问题，不能据此认为我国法律已经确认了隐名合伙制度[7]。笔者赞成第二种观点，理由如下：
首先，《意见》第46条规定的合伙包括两种形式：一是公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营劳动的，视为合伙人；二是提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。上述第二种形式显然违反了隐名合伙中的隐名合伙人不得以劳务作为出资的特征，不能构成隐名合伙。至于第一种形式，确实具备了隐名合伙中隐名合伙人的出资、不参与合伙经营但参与盈余分配等特征。但是，《意见》第46条对隐名合伙的另一基本特征——隐名合伙人对合伙债务以出资额为限负有限清偿责任；出名营业人以个人全部财产对合伙债务负无限清偿责任并未规定，而《意见》第47条则明确规定对合伙经营的亏损额对外应当负连带责任，所以，把第46条、第47条联系起来考察，可以得出第一种形式的合伙的全体合伙人仍须对合伙债务负无限连带责任的结论。因此，不能认为《意见》第46条是对隐名合伙制度的承认。
其次，即使把《意见》第46条与《民法通则》第35条第二款联系起来考察，也不能得出我国已经确立隐名合伙制度的结论。把上述两条统一起来就是：公民按照协议提供资金或实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人，合伙人对合伙债务承担连带责任，法律另有规定的除外。可见，上述两条并不否认合伙人有承担有限责任的可能性，但这一可能性变为现实的前提是法律另有明文规定。然而，目前我国尚无合伙人承担有限责任的规定。因此，《民法通则》第35条关于责任的除外条款的规定还不具备发生法律效力的法定条件，依据这一条款认定我国法律规定了隐名合伙是不能成立的。
（三）隐名合伙制度在我国立法中的定位分析
1.我国应建立隐名合伙制度。隐名合伙的独特特征决定了其优势。那么，在我国民法中应不应确立隐名合伙制度呢？探讨这一问题的基本立足点应该是：对建立隐名合伙制度的利弊进行比较，从我国社会主义经济建设及司法实践的实际需要出发，看它是否有利于维护社会主义经济秩序的稳定，是否有利于加速经济的发展。
具体而言，我国在立法上确立隐名合伙制度的有利之处主要可以概括为：
（1）有利于在增强公民的投资积极性的同时，切实地保护合伙人与债权人的合法权益。
在我国，合伙是近年来恢复并发展起来的一种新的经济形式，《民法通则》及有关法律（规）对一个人能否参加多个合伙关系未作明确规定，但在现实经济生活中，一个人参加多个合伙组织的情况是大量存在的。如果立法禁止一个合伙人参加多个合伙关系，势必影响公民投资的积极性，不利于经济的发展。但是，随着市场经济的发展和市场竞争的日趋激烈，如果无限制地允许合伙人可以参加多个合伙，也显然不利于合伙关系的稳定和保护债权人的利益，理由是：由于合伙人之间要承担无限连带责任，因此合伙人个人财产的多少，不仅对债权人而且对其他合伙人都是至关重要的。如果法律允许一个人任意参加多个合伙，就意味着一旦该合伙人在某一合伙经营中失败，必然会给他参加的其他合伙关系带来连锁反应，但其个人财物的有限性使得该合伙人在名义上负无限责任而实际上却无法承担，其结果是要么加重其他合伙人的财产责任，影响合伙业务的正常执行，要么引起他参加的几个合伙的解体，这对合伙关系的健康发展和整个社会经济秩序的稳定无疑是严重的威胁。所以，许多国家禁止个人或团体同时对两个以上组织负无限连带责任，如《日本民法典》即明确作此规定。采用隐名合伙制度正是解决这一矛盾的办法。因为采用隐名合伙制度后，在实际中就可以允许合伙人参加多个合伙体，其中，该合伙人可以也只能在一个合伙体中负无限连带责任，而在其他合伙关系中只以负有限责任的隐名合伙人身份参加。这样，就可以避免“连锁反应”的后果。
（2）有利于解决现实经济生活与司法实践中遇到的难题。(https://www.daowen.com)
目前，由于隐名合伙形式能够适应许多特定的经济交往场合，已经在我国社会生活中大量出现，不仅一些海外华侨、港澳台同胞到大陆投资建厂采用隐名合伙形式，而且国内的许多企业、个人，由于受主客观条件和工作环境的影响，不能或不愿意亲自参加经营，也都采用隐名合伙的方式对他人经营的事业出资。更有甚者，一些个体户和一部分合伙人为了扩大生产经营的规模，筹集资金，往往向公民个人借款。借款人许以出借人高于国家法定利息率几倍、几十倍的利息，有的甚至干脆让出借人参与其经营的盈余分配。很显然，在这样的借贷中，利息除了包括反映货币的平均借贷价格部分，事实上还有投资分红在内。而按照我国《民法通则》的规定，各合伙人合伙经营、共同劳动是共担损失、共享盈余的前提，否则就不能成为合伙人而参与盈余分配。同时，我国对公民个人之间借贷的利息也是有一定的限制的，高利贷在我国不受法律保护。因此，这种不承担任何风险的盈余分红和超额利息都是非法的。如果我们建立起隐名合伙制度，这些出借人就可以以担当投资额为限的有限责任的隐名合伙人的身份对个体户或合伙关系进行投资。根据罗马法“受利益者便要负风险”的原则，他们的分红当然是一种合法收入，从而解决了现实经济生活中高利贷和超额利息的难题。质言之，隐名合伙人与高利贷者的最大区别在于：隐名合伙人承担了高利贷者所没有的投资风险，因此，有较高收人也是合理的。
在司法实践中，因合伙经商、承包企业而诉至法院的隐名合伙纠纷日益增多，由于我国法律没有隐名合伙的规定，导致纠纷的解决无法可依，随意性很大。同是隐名合伙纠纷，有的法院依照最高人民法院的《意见》第46条的规定，把隐名合伙作为普通合伙，适用普通合伙的规定，判决隐名合伙人对合伙债务承担无限责任；有的法院则把隐名合伙纠纷视为借贷合同纠纷，把隐名合伙人作为出借人，把出名营业人作为借用人，判决出名营业人偿付隐名合伙人的出资并支付利息，隐名合伙人既不得参与盈余分配，也不分担任何损失。
客观地讲，这两种截然相反的判决，实质上均未承认隐名合伙协议的效力，也很难以法律标准判断孰对孰错，因为我们对此还没有法律标准。从学理上看，这两种判决都违背了当事人订立隐名合伙合同的真实意思表示。如果我国建立隐名合伙制度，法院审理这类纠纷便有法可依，克服当前这种同一性质的纠纷却有两种判决结果的不正常现象，切实保护隐名合伙人的合法权利。
在我国，隐名合伙制度的建立会带来以上诸多好处，但也有学者主张，我国现实社会条件下不宜确认这种形式，原因在于：在目前我国新旧体制交替的转变时期，许多法律和相应的管理有许多漏洞的情况下，难以对隐名合伙这种经营方式实行有效的监督和管理。同时，由于长期的政企不分产生了严重的官商结合，当国家明令禁止掌握国家权力的单位或个人以各种合法和非法的方式直接参与商品生产和经营、捞取权力和资金的双重报酬时，如果建立隐名合伙制度，无疑使这些单位和个人（国家公务员）采取隐名合伙的方式暗中投资并操纵经营，使这种腐败现象和不正之风屡禁不止，甚至愈演愈烈[8]。
每一种法律制度均是应规范社会关系的需要而产生，因为“私法本质上只是确认单个人之间现有的，在一定情况下是正当的经济关系”[9]，而且，每一种社会关系也均需要用适合于自己特点的法律规范来调整。正如不能因为会有人利用汽车行凶就下令停止生产汽车一样，不能因为会有人利用隐名合伙形式从事非法经营就不确认这种经营方式，关键在于完善相应的法律规范。何况，纵观世界各国的隐名合伙立法，只是禁止国家公务员成为隐名合伙的出名营业人，尚无限制国家公务员参加隐名合伙的规定，我国台湾对此也资认同[10]。
在我国建立隐名合伙制度后，国家公务员以自己拥有的财产出资参加隐名合伙，这并不是国家公务员依照行政法的规定实施行政职务行为，而是依法实施民事法律行为，应受民事法律规范的调整和保护。质言之，在隐名合伙中，国家公务员只是以民事主体的身份享有合同规定的权力，履行合同规定的义务，与其行政职务没有关系。因此，只要其财产来源合法、正当，在合伙中又只是作为隐名合伙人而不直接或间接地参加合伙事业的经营，法律就不应禁止国家公务员参加隐名合伙，这与国家公务员以权经商、谋私不可同一而论。至于禁止国家公务员以权经商、谋私的问题，属于国家公务员法规范调整的对象，应由国家公务员法规定。比如，可在国家公务员法中明确规定对利用职权直接或间接经商的公务员，给予降职、撤职、开除等行政处分，而不应在民法中作出这种规定。因此，上述反对我国建立隐名合伙制度的理由不能成立。
2.隐名合伙制度可以体现在《合同法》或未来《民法典》的“债编”中。
综上所述，我国应建立隐名合伙制度。但是鉴于隐名合伙更趋向于债的关系，而我国《合伙企业法》属于主体立法，因此笔者认为，我国《合伙企业法》未规定隐名合伙制度是妥当的。要建立隐名合伙制度，可以考虑将其规定在统一的《合同法》或未来《民法典》的“债编”中。
【注释】
[1]郑立、王益英主编：《企业法通论》，中国人民大学出版社1993年版，第308页。
[2]参见邓保同：《关于合伙企业立法的几个问题》，《经济与法》，1996年第5期。
[3]学术界对1988年最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条是否为关于隐名合伙的规定有争议，下文对此有阐述。
[4]郑玉波：《民法债编各论》（下），第716页。
[5]英美法也有隐名合伙人的概念（Dormant or Sleeping Partner），但相当于大陆法系国家合伙中不执行事务的合伙人，与其他合伙人一样负连带责任（曾如柏：《商事法大纲》，正中书局1972年版，第28页）。
[6]康守玉：《论隐名合伙》；曹登润：《论隐名合伙》。
[7]史浩明：《论隐名合伙》；马强：《试论隐名合伙中的若干问题》。
[8]倪纪晖、葛锦标：《关于制定〈合伙法〉的若干问题》，《经济与法》1995年第10期。
[9]恩格斯：《马恩选集》第4卷，第248页。
[10]史尚宽：《债法各论》，第707页。