所有权（财产权）vs.社员权：语言误区、法系差异及其消解
要解开中国股权性质之谜，须从美国法说起。我国改革开放以来，股权长期被认为是物权或是财产权之范畴，这既有对美国法相关制度的误解，也有我国社会与立法实践的特殊性。法律术语的移植往往引起术语本身含义的变化，这主要是因为被移植的术语还将被置于本国原有的体系当中。在研究股权时，美国法上的“ownership”一词便顺理成章地受到中国学者的关注。该词在表面上并不会造成多大困扰，我们通常将其译为所有权。然而，在大陆法系的制度框架下，所有权属于物权范畴。按照此种逻辑，股东对公司享有所有权（ownership），所以股东是公司之所有者（owner）；股东是公司所有者之表征体现为股权，基于所有权属于物权范畴，那么股权也是物权或至少是准物权。由此观之，将两大法系当中存在重大差别的术语和制度熔为一炉可能是导致我国理论界与实务界对股权性质之理解迷雾重重的主要原因。
美国学者汉斯曼（Henry Hansmann）在其《企业所有权论》（The Ownership of Enterprise）一书中提及，企业存在生产者所有（投资者所有、雇员所有等）、顾客所有等类型的企业。由此可见，此种“所有”与我们所理解之“所有”存在明显差异。根据书中阐释，所谓所有权是对企业的控制权以及对企业利润或剩余价值索取权。[10]况且，这种控制权主要表现为对一系列合同权利的控制，往往是一种名义上的支配权，这与大陆法系的所有权强调占有、使用、收益、处分之绝对支配权完全不同。申言之，在理解美国法当中“ownership”之内涵时，有必要注意以下两点：第一，这明显受到经济学研究的巨大影响，所有者在经济学范畴所指代的主体非常广泛，它不仅包括投资者，还有可能指代剩余控制权人乃至剩余求偿人或受益人。[11]此种所有权的内涵与外延都与中国所坚持的大陆法系之所有权理念有别。第二，财产权或者产权之英美法含义亦不甚明确，以至于有学者指出有时候讨论不清楚“property right”所对应的大陆法系概念。[12]因此，全面仿效美国将股权视为所有权或财产权的做法就非常值得商榷。界定股权的法律性质，不得不区分其在经济学和法学中的差异。实际上，对股权的理解出现经济学和法学的分野是理所当然的。经济学研究的意旨并非构建权利的存在基础与保护方式，而主要是基于效率的视角寻求资源配置最优化与经济收益最大化。以此为基调，不仅股权为何物并不重要，连同公司为何物也不重要——它可以被视为财产或契约的集合。[13]
况且，即便是在美国，学界对相关问题的看法也不尽一致。在诸多理论学派当中，较具代表性的当属以新制度经济学为核心的企业理论。该学派不同学者之观点尽管时有差异，但其理论假设与前提区别不大。归结起来，这些学者或是通过对比企业与市场两者的交易成本来研究企业这一组织形式在降低成本方面的巨大优势[14]，又或是通过合同理论[15]、产权理论[16]来研究公司内部结构。这一思想对美国影响深远，其公司法上所强调的分权从本质上来看也受到企业产权理论的重大影响。问题在于，这种过分关注公司财产而忽视公司人格的理论，必然导致将股权视作财产权的结果：股东是公司的“所有者”，股权是股东占有公司这一客体的份额。诚然，这只是对公司与股东关系的一种事实解释，本质上并未对股权性质本身提出有价值的见解，也并未对股权保护方式提供有意义的启发。这当然是经济学家的视角，美国法学家在将其导入法学研究的过程中同样作出了诸多里程碑式的努力。所谓“资产分割”（asset partitioning）理论的提出正是其例。汉斯曼与克拉克曼（Reinier Kraakman）两位学者在提出这一理论时指出，公司与股东的资产相互分离，公司因此享有独立人格[17]，并由此产生对公司的资本锁定以及对股东的有限责任，后者甚至可称为反向的资产分割。在此，我们清晰地看到有关公司本质的真正争论：财产抑或人格。[18]同时我们还看到一种理论上的进步：这是以确立公司人格为目的，将公司本质从单纯的财产集合之泥泞当中拯救了出来。不过还须意识到，即便是资产分割理论，仍旧没有完全逃离产权理论的阴影，它无法改变“股东是公司的所有者”这一源于经济学的传统看法。可以说，美国法并不存在与大陆法系同样的所有权概念。股东是公司的所有者，这在美国法上的确能找到相应的依据，然而，我们贸然引入“ownership”一词时，却并不能简单转译为公司由股东所有，或者说股东是公司的所有权人，这种理解不仅在语义上存在偏差，其所形成的观念还将严重扭曲对股权性质的认识，也造成对股权内部结构的误解。因此，即便是在深受美国法影响的日本，学界也普遍意识到了这种从语言到法系的差别，故而认为不能直接继受美国法上有关股权的理解。[19]
前述对股权性质的非理性认识，主要问题在于掩盖了股权当中因股东资格而享有的非财产利益，并将原本纷繁多样的股权利益捆绑在一起。如此一来，即便承认股权是一种独立的权利，也可能仍停留在财产权的范畴予以探讨。[20]有学者创新性地将股权与股东权予以区分，认为前者是股东对股份之所有权（物权、财产权），后者是社员权（非财产性权利）。[21]这是一种极具创新性的提法，从这个角度来看，中国不少学者坚持社员权说的确具有长足的进步。当然，早有学者鲜明指出股权也不同于公益社团法人及合作社中的社员权，把股权归入社团法人的社员权也不妥当。[22]社员权理论源自德国，其对日本公司法学界产生深刻影响，而中国的社员权说从译法到内涵皆主要借鉴自日本，但中日两国在社员以及社员权之实质内容上的差异仍值得我们注意。日语将公司称为“会社”，社员的原意是公司成员。继而，社员一词有广义与狭义之分，广义上社员包括公司职工（従業員）在内的所有成员，狭义的社员就是指公司的出资者。[23]后者在日本2005年颁布《公司法》后还可作出进一步细分，股份公司（株式会社）的出资者被称为股东（株主）[24]，持份公司（持分会社）的出资者被称为社员（社員）。[25]社员权论是在社员的狭义语境中展开的，社员与股东在此几乎是同义语，只不过社员之称谓更多是从公司整体去理解股权。故而，在日本法之语境中，“股权是社员权”的看法并非是对股权进行归类，而是一种换位解释。在中国，根据《现代汉语词典》的解释，所谓社员是指某些以社命名的组织的成员[26]，因此社员本来并未将股东囊括在内。对此可能作出的合理解释是，公司作为社团法人，股东是社团成员。[27](https://www.daowen.com)
而更重要的是，日本社员权之争论焦点在于股东行使权利时如何处理股权利益与公司利益之间的关系，这与我国社员权说侧重以社员权来对抗财产权之策略明显有别。总之，语言维度的巨大鸿沟导致制度移植所引发的理解偏差将不可避免，日本在引入德国理论时已然与本意有所偏离，继而在经过中国台湾地区再到中国大陆地区的移植过程中又受到汉语传统表达的影响，由此造成的制度差异不能绝对化地评判孰优孰劣，但学界仍须对差异本身保持清晰认识。日本社员权论争至少提醒我们，社员权说之正解可能是需要将股权置于公司法律关系整体当中进行利益调整，单纯强调财产利益或者人身利益都难以呈现股权性质之全貌。此外，不管是社员权论还是社员权否认论，股权都被置于自益权与共益权之传统框架当中进行探讨。尽管这种传统框架也存在缺陷，但自益权与共益权之区分的真正意义也有待澄清。中国对此之传统理解有两点：其一，自益权是经济性的，而共益权是非经济性的[28]；其二，自益权是股东为维护自身利益而行使的权利，共益权是股东为维护包括自己利益在内的公司利益和全体股东利益而行使的权利，故而两者之界限并非泾渭分明。[29]第一点内容的确有失偏颇，日本社员权论争双方都未否定共益权之经济性，分歧仅仅在于共益权的权利渊源究竟是社员身份还是机关资格，权利行使目的究竟是为了实现股东个人利益还是公司利益。第二点内容正是日本社员权论争之核心，但这一论争的目的绝非为了划清自益权与共益权之边界，重要的是，我们可以据此探索股权不同利益的实现方式也可能有所差异。[30]
还需注意，偏差理解的根源并不是美国法上对股权的认识存在本质错误，而在于两大法系对股权的传统见解可能秉持着截然不同的理念与立场。据学者考证，英美法上的“share”一词源于“cutting”（切割），蕴含着浓重的财产意味，这很难在德国、意大利等大陆法系国家中找到完全对应的术语。大陆法系与之相似的术语源自拉丁语“actio”，其在法律上强调诉求（claim）这一程序观念，因此，“share”在大陆法系语境中被视为一种诉求或是授权，股东据此向公司主张权利，并可能在公司结构中扮演某种积极的角色。[31]该发现是大陆法系国家之股权抽离于物权、债权而成为独立权利的有力佐证。在中国，“share”通常被译为股份，现行《公司法》秉承其分割之内涵而仅在股份有限公司场合使用该术语，这似乎成为两种公司类型的差异之一。然而，有限责任公司场合与股份相对应的本是出资额，持有股份或出资额都可能成为享有股权的条件；倘若我们在使用股份或出资额之术语时逾越其应有边界，则极易沦为纯粹物权式的表达，也无助于理性认识股权的性质及内部结构。
由此观之，从20世纪公司法的发展可以看出，机构投资者的影响力渐次向公司经营渗透，成为前述克拉克所言之资本主义发展第三个重要阶段的标志，并深深影响了公司与股东的关系，继而影响到我们看待股权性质的态度。其中最重要的影响就是在20世纪80年代催生出所谓的股东行动主义（Shareholder Activism）。这是以机构投资者为代表的要求夺回股东在公司中的权利，并积极参与公司决策的运动。[32]这里所谓股东在公司中的权利，主要指的是非财产性的权利。股权内含财产权及人身权内容已然是不争的事实，基于股东角色分化的影响，股东的需求已难以“同质化”[33]，真正的争论应当是如何通过优化股权行使而尽可能地实现不同股东的差异性需求。由此，有关股权性质的探讨即从既往围绕权利间外部差异的争论转向以股权本身内部结构为轴心的思考。换言之，为了改变原本在主体间并无差别的且由股东单独享有权益的模式，必定需要通过一定方式重新安排同一股权当中不同权益的归属，这就涉及股权内部结构的问题。在此过程中，股权性质之争的重心才得以体现：股权的权益可否分离行使或享有？若可，又应当如何分离？