股权性质与中国公司法之理念与原则的革新
对股权性质的理解深刻影响到公司法理念与原则的确立，而经由股权内部结构省察股权性质，探索的是股权对于投资者而言具有超越传统立法范式的多样化需求。在“ownership”的定位以及两权分离的影响下，股东利益最大化常被认为是现代公司的一项重要特征，这的确受到美国公司治理模式及理论的深刻影响。在1919年Dodge v.Ford Motor Co.一案中，法官即已对该原则作出经典描述[50]，这甚至被视为“公司目的”，且此种看法少有受到挑战。[51]此后近百年公司实践与司法判例的大量累积，即便受到公司社会责任等因素之冲击，股东利益最大化仍然是美国公司法的重要理念。[52]受到两权分离理论的影响，公司治理存在这样一种貌似合理的假设：董事会乃至经理层是公司的权力中心，股东的意义被定格在出资（contribution）与收益（distribution）两大层面。公司法所赋予的股东权仅仅局限于将代理成本维持在合理范围内。然而，股东之差异化需求促使我们不得不坚持股权利益的可分离性，这使得上述假设以及由此形成的股东利益最大化理念都值得商榷。立法有必要尽最大可能满足不同股东之利益需求，即最优化的利益配置。
那么，何谓最优化？最大化之理念是单一性的、效率性的；而最优化则强调多元性、活力性。一方面，单一性与多元性的差别，在于利益本身存在不同的范畴。股东利益最大化根植于两权分离理论，股权利益突出表现为投资收益，单一性的利益模式是以强大的管理层及深厚的代理理论作为支撑的。[53]从这个角度而言，利益在股权利益最大化之追求当中甚至是不需要形成“结构”的。相反，股权利益最优化强调股东在公司治理机制中之多元化需求。另一方面，效率性与活力性之对比，重在表明利益实现的动力、方式并不相同。单一性的目标同时也意味着在实现目标的过程中更加以效率为先，利益的最大化需要排除被视为同质化的股东当中涌现的“非主流”诉求，因而需要进一步强化管理层权威，这也容易导致内部监控失灵。而最优化所呈现之活力性，是指尊重异质化的股东合理的契约行为或其他机制安排。总之，股东利益最优化旨在实现从以往一个中心点的掌状结构发展为羽状结构的多元价值网络。
立法的理念与原则往往一脉相承。中外公司法历来都有强调股东平等的传统，倘若以形式平等或实质平等来区分，这些传统大多属于前者。例如日本法律界通常认为，召开股东会时之坐席应由各股东自由选择，会议召集人和公司都无权指定，否则有违股东平等原则。[54]而在股东利益最大化原则指导下股东所扮演的也是无差别的角色，同样具有强烈的形式平等意味。这样的股东平等实际上就是股份平等，是以客体而非主体作为衡量平等的标准。中国台湾地区有学者指出，应当对股份平等原则与股东平等原则加以区别，前者适用面仅局限在表决权行使等少数场合，扩大适用将造成负面影响。[55]近现代中国各部公司法都不遗余力地强调形式上的股东平等。例如1904年清政府颁布的《公司律》第44条规定：“附股人不论职官大小，或署己名或以官阶署名，与无职之附股人，均只认为股东一律看待，其应得余利暨议决之权以及各项利益与他股东一体均沾，无稍立异。”这是中国历史上首次对股东平等原则予以明确规定，是形式平等规则的体现。那么自20世纪90年代中后期以来所强调的中小股东权益保护能否属于向实质平等的转变呢？问题似乎没有那么简单。中国证券市场法制发展起步较晚，保护中小股东权益成为深化企业改革过程中的重要任务。《公司法》的制定先于《证券法》，前者理所当然地不得不肩负起本不应由其肩负的使命，这亦为常理，但并不科学。《公司法》主要调整公司的组织和行为，股东权益保护应当置于公司法律关系框架下进行。片面强调中小股东权益倾斜性保护实际上仍然是以其收益权亦即无差别的财产利益为中心的制度构建，坚持的仍然是股份平等而非股东平等。这些保护举措置于《证券法》无可非议，但由《公司法》全盘纳入则有悖法理。现行《公司法》第126条第1款表述为：“股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。”这种一股一权规则是股份平等之典型表述。股份是客体，无所谓平等与否，只有作为主体并享有股权的股东才有被赋予平等地位之迫切需求。
以股权利益分离为视角，对股东平等原则的理解可能更符合逻辑。一方面，单纯以财产法上的平等原则适用于此已然缺乏说服力。明确区分股份平等与股东平等是对片面追求以财产利益为中心的形式平等的挣脱。法律不能仅仅以出资为前提考虑行使股权之效力，更不应单纯追求股东在股利分配上的平等。另一方面，片面追求形式上的平等往往忽视了主体之自由意志在权利保护上的重要价值。立法只要充分保障当事人之意思表示与公司之意思形成，那么就能够在很大程度上确保股权价值的实现。基于此，日本《公司法》对股东平等原则之定义值得注意：“股份公司必须按照持股的内容与数量对股东予以平等对待。”[56]在日本旧《商法》当中，优先股被视为股东平等原则的例外。[57]如今，“持股的内容与数量”之表述大大拓展了该原则的适用[58]，使得优先股及其他特别股、双层股权结构等制度构建能与之相契合。故而有学者指出，在这一原则定义下，完全无须将特别股制度理解为一种原则之例外。[59]由此观之，股东平等原则并不主要回应股东与股东之间的关系处理，而恰恰是团体之正义、衡平理念在公司制度中之显现[60]，并彰显出公司与股东之间多层次、多维度的权利义务体系。[61]
形式平等观念下对股份的重视，很容易将原本只是技术性规则的一股一权上升为一项似乎不可动摇的公司法原则。20世纪的美国已然经历了从坚守一股一权到有条件地发行优先股或无表决权普通股的过程。[62]到了20世纪80年代，越来越多的美国上市公司试图进一步冲破一股一权规则，转而采用双层股权结构。[63]当然，有为数不少的国家和地区仍在苦苦坚守。阿里巴巴在香港上市失败，原因正在于当时香港联合交易所仍坚持一股一权规则。[64]有意思的是，近年来香港同样开始有条件地接纳双层股权结构，这的确是值得我们关注和反思的转向。[65]
况且，近现代的中国实践充分说明了一点：中国公司从一开始就没有遵循一股一权规则，立法上的宣示完全是对实践无力的呐喊。明清合伙制是中国股份有限公司制度因素的萌芽，其自发形成一种所谓“正利—余利”制，合伙人职能分化与合伙组织内部机能分化，以及由此衍生的利润分配方式与企业控制模式产生之影响甚巨。[66]对于前者，合伙当中会逐渐分离出执行合伙业务以及单纯收取固定收益的两类合伙人；对于后者，合伙人往往为降低投资风险而根据当时借贷利率和利润率设置一部分固定的投资收益，待有盈余时再另行分取。洋务企业的股份制实践中出现的“官利”制度正以“正利—余利”制为蓝本。官利是一种商业利息，无论企业盈亏与否都必须分配给出资者，这是近代企业的一大特色。[67]而在官利之外，企业还可能发放红利，这与当代公司的分红差异不大，但由于派发官利已造成企业巨大的财务压力，在官利以外还能分配红利的情形并不占多数。换言之，作为当代公司最重要的利润分配形式，红利分配在近代中国公司当中仅处于次要地位。这种利益配置迎合了近代企业采取官督商办或者官商合办模式的需求，政府掌握了企业控制权，因此对不能左右企业运营的认股人而言，股权利益调整更侧重于财产利益方面。由此延伸，自中华民国时期即已形成的以单位制为核心的国企治理、现代企业制度改革过程中的股权分置、当代国企的混合所有制改革等，其中不少举措都是对一股一权规则的违逆，呈现的都是角色分化的股东基于不同的需求而作出的特殊利益安排。尽管此中难免有不合理的成分，但这种分离态势已然不可逆转。法律不仅不能单纯强调一股一权或同股同权，还应当充分考虑不同股不同权乃至同股不同权等多种可能性及其存在的风险，并设置必要的风险防范机制。
这些防范机制涉及面较广，在此不作深论，归结起来主要有两点：一是确保分离股权利益之过程的正当性。鉴于分离往往是通过股东协议或机关决议得以实现，公司法有必要对两者的相关规则进行完善，对比决议制度，协议制度可能存在更多问题。现行《中华人民共和国公司法》尽管有涉及“全体股东约定”的规定，然其既不详尽也不系统。股东协议在有限责任公司治理方面具有公司决议不能替代的功能。例如，《中华人民共和国公司法》第34条有关股东可约定不按实缴出资比例分红或优先认缴出资的特殊规定，即难以通过公司决议进行；再如有限责任公司的股权转让问题，也与公司决议无关，而与协议制度存在联系。二是控制者责任的系统性修复。由于利益分离之后往往强化了公司控制者的权力，公司法无疑需要对现有的责任体系进行修正，尤其是考虑到中国股权相对集中、大股东权力膨胀等情况，制度完善的第一步，理应是构建大股东的信义义务规则。当然，所谓股东的大小仍主要是以持股比例进行的权衡，随着股东角色分化的推进及控制权形态的愈加多元化，仅仅强调大股东的义务可能将失去制度设置的意义，构建可适用于所有股东的义务规则就显得尤为必要。[68]至于资产管理人、储蓄规划人等主体由于获得资金提供者或受益人之资金的控制权，本质是一种信托关系，前者对后者同样需要承担信义义务。这一点对于股份有限公司尤其是上市公司而言可能具有更为重大的意义。