保险人作为公司的监管者：以道德风险控制为中心
公司虽受多部法律如公司法、证券法、劳动法等约束，且面临政府多方面的监管，但是对于公司的日常经营，政府监管实际上是捉襟见肘的，在市场化的环境下，也是不必要的。但这并不意味着不需要对公司经营进行监管，董事高管责任险正是政府监管之外的市场化监管方式。
传统上，保险是最重要的损失补偿机制之一，对于承保的不确定性风险予以损害赔偿是保险的基本功能。风险厌恶的投保人愿意向保险人支付一定的保费以转移风险，保险人接受风险并获得保费；保险人能够接受风险的原因，一方面在于可以通过大数法则在投保人之间分散风险，另一方面在于可以向再保险人或资本市场进一步转移风险。[10]因此，当投保人发生保险事故时，保险人得以善尽补偿义务。保险的补偿功能不仅及于投保人，亦可能扩展于第三人（主要体现于第三方保险）。例如，保险法之所以规定机动车交通事故责任强制保险，主要目的并不是为了保护投保人，而是为了给受害第三人提供及时而充分的补偿。[11]对于提起诉讼的股东，董事高管责任险同样是对胜诉股东所遭受的损失予以补偿。
与保险的补偿功能不同，股东诉讼因其“威慑效应”而起到监管公司及管理者经营行为的作用。所谓“威慑效应”，是指受制于被诉的威胁，公司及管理者意识到他们将会为造成的损失承担赔偿责任，因此不得不放弃实施不法行为，从而把不法行为的成本内部化而不是转移给股东。[12]股东诉讼的“威慑效应”与公司治理的目的契合，即约束并防止公司管理者滥用业务执行权，鼓励并引导其更好地为股东利益服务。[13]虽然有学者认为股东诉讼并不意味着一定带来公司治理水平的提高[14]，但学界和司法实务界对此普遍持肯定态度。例如美国最高法院在判决中长期认可股东诉讼“威慑效应”是证监会监管的必要补充。[15]
但是，保险的补偿功能却一定程度上弱化甚至消解了股东诉讼的“威慑效应”。董事高管责任险承保公司及董事高管的股东诉讼风险，分散甚至免除了其可能承担的个人责任。该保险通过将不法行为者（董事高管）在股东诉讼中应当承担的法律责任转移到第三方（保险人），由保险人向遭受损失的股东进行赔付。当董事高管不再被迫将不法行为的成本内部化时，通过股东诉讼阻止其从事不法行为的威慑也就丧失了。董事高管面临股东诉讼的风险损失越小，维护股东利益的可能性越低；公司面临股东诉讼的风险损失越小，监督董事高管不法行为的可能性亦越低，这就使得股东诉讼“威慑效应”的监管效果不可避免地被扭曲或破坏。[16]一旦“威慑效应”的缰绳松动，潜在的不法行为者（董事高管）可能更容易从事导致损失的行为。另外，保险所提供的补偿可能仅仅是股东资金的“口袋转移”（pocket shifting）。不同于其他责任险，受害人无须事先支付资金，而公司缴纳的董事高管责任险保费实际上是股东（受害人）直接或间接的资金；而且，大部分股东诉讼的赔偿或和解金额均在董事高管责任险的承保额度之内，很少需要董事高管支付额外资金。[17]除非保险人对公司及董事高管的投保行为和经营行为施加影响并进行监管，即控制被保险人的道德风险，股东诉讼方能通过保险人发挥“威慑效应”。
理论上，保险人作为风险的监管者，有动力和能力控制被保险人的道德风险，并进行有效的损失预防。[18]“当代之保险制度已经将传统之事后损失填补机制逐渐前移，与事前之损失预防与控制机制相联结，并为现代保险立法所普遍肯认。”[19]以事前损失预防为核心的道德风险控制机制正是保险治理的重心。由于董事高管责任保险人是损失的最终出资人，而且较少受公司治理的意识形态决策偏见的影响，保险人为了控制自己的损失，不仅不应弱化或消解股东诉讼的“威慑效应”，反而会强化威慑功能。[20]而且，在业务经营中，保险人可以通过采用风险定价、保单条款设计（包括免赔额、共同保险和保障总额限制等）、损失预防服务、索赔管理和拒绝承保等措施，不同程度地阻止被保险人的不当行为，鼓励被保险人采取损失预防行为，有效减少道德风险。因此，保险人作为公司的监管者，有动力亦有能力控制董事高管的道德风险，保护中小股东的利益。
在实践中，对于股东诉讼而言，保险人是否践行了公司监管者的职能，即控制了董事高管的道德风险并维护了股东诉讼的“震慑效应”？如果效果不彰，甚至“助纣为虐”，未能发挥理论预期功效的原因为何？其治理功能实现的具体路径又当为何？下文将分别研讨美国和中国的董事高管责任险，并从实证研究的角度进行比较分析。