行政处罚制度的调整
1.没收违法所得的限制性适用
直接没收违法所得的处罚方式并不多见。美国虽然规定了基于违法所得的处罚，但始终采取审慎态度，仅在执法实践中实施过一次，这与没收违法所得本身不易实施、透明度和一致性不高等缺陷有很大关系。[53]尽管如此，保留没收违法所得的处罚方式在我国现阶段仍具有一定的必要性。没收违法所得是反垄断执法机构将违法经营者的获利予以追缴的制裁手段，符合威慑理念所追求的目标。同时，没收违法所得还具有“补偿”的重要功能。当垄断企业损害消费者福利或其他生产者福利，其救济手段既包括执法机构没收违法所得，再通过转移支付的方式间接补偿给消费者或受害企业，也包括消费者或受害企业通过民事诉讼进行索赔。[54]在美国和加拿大，大量单个损害非常小的消费者可以借助集体诉讼获得赔偿，并对垄断产生强有力的威慑。在英国和澳大利亚，则可以通过消费者代表诉讼制度实现救济，这些在某种程度上替代了没收违法所得的“补偿”功能。由于我国反垄断法没有确立集体诉讼和消费者代表诉讼制度，民事损害赔偿又存在激励与威慑的双重不足，没收违法所得实际上被赋予了由政府替代消费者求偿的重要使命，这也符合立法本意。但为了避免没收违法所得并处罚款可能会导致的威慑过度，在当前情况下，对于没收违法所得作适当的限制性解释也许是解决问题的一个思路。在确定没收违法所得处罚的适用范围时，要合理地区分对待垄断协议和滥用市场支配地位行为。由于垄断协议特别是固定价格行为极具危害性，并且在违法所得计算等方面相对较为容易，可以考虑适用没收违法所得处罚措施；对于滥用市场支配地位，很多情况下违法所得较难计算或根本无法计算，可以赋予执法机关裁量权，不予没收违法所得，而是考虑直接处以具有足够威慑力的罚款。
2.建立违法所得退还制度
反垄断法中的违法所得主要来源于间接购买者和终端消费者，法理上应当将其退还或者用来补偿受害者的财产损失，以实现社会公平正义。而根据《行政处罚法》第53条第2款的规定，罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分。这样的规定虽然简单易行，但堵死了通过罚没款项赔偿受害人损失的路径，造成了经济法上民事责任公共实施的失灵。[55]更需注意的是，当存在反垄断后继损害赔偿诉讼的情况下，原本应赔偿给受害者的违法所得已被行政机构没收，这实质上构成了对垄断企业的“二次”处罚，不仅法理不通，更有可能造成过度威慑。不妨尝试在此间寻求一个平衡，建立反垄断法上的违法所得退还制度，将其用于对受害者损失的补偿，这也是通过运用反垄断强有力的公共执行手段保护私权主体的有益探索。德国《反限制竞争法》第34条中就有类似规定，企业故意或者过失违反本法规定，并由此获得额外收入的，卡特尔当局可以收缴该额外收入，但如果该收入被收缴后又履行了损害赔偿或者罚款、偿付等义务，企业可以在事后支付的额度内，要求卡特尔当局返还已缴纳的款项。[56]我国可以借鉴德国经验，并设立类似于美国司法部“资产没收基金”或英国“扣押资产基金”等专门账户或基金，接受管理被没收的财产，完善对违法所得没收后的管理、处置制度。[57]当违法企业被没收违法所得后，如履行了对受害者的损害赔偿义务，可以向反垄断执法机构请求退还相应数额的违法所得；倘若未积极履行赔偿义务，受害者则可以径行请求从违法所得中获得补偿。
3.将民事损害赔偿作为罚款的减轻因素
我国以行政处罚为重心的反垄断制裁体系一个重要的缺失，就是没有考虑到民事损害赔偿诉讼在加强威慑方面的作用。特别是，如果未来反垄断损害赔偿诉讼变得更加普遍，那么确保威慑所需的罚款应作出相应调整，否则极有可能会导致过度威慑。经测算，假设反垄断后继损害赔偿诉讼的概率为1，通过私人执行的损害索赔约占垄断企业预期额外利润额的25%，因此欧盟现有的针对卡特尔的罚款需在相关经济参数可能值的4%—12.26%范围内作出调整，而对滥用市场支配地位的罚款则需在2.7%—6.3%的范围内调整。[58]但在实践中，由于后继诉讼的时候行政处罚已经结束，罚款比例也已经确定，因此，欧盟明确规定了企业已经接受行政处罚不会影响其在后继民事诉讼中的赔偿义务。[59]更普遍的做法，是将向受害者进行损害赔偿作为确定行政处罚的减轻因素。例如在英国，如果违法企业在执法机构作出处罚决定前，自愿与受害者达成和解协议并进行损害赔偿，那么行政处罚将会降低5%—10%的比例。[60]2008年《欧洲竞争主管机构关于对违反反垄断法的企业实施经济制裁的统一原则》也列出了减轻处罚的情节：“如果违法者采取积极措施减轻侵权的不利后果，特别是向因此而遭受损害的人提供自愿、及时和充分的赔偿，则可减少适用的罚款。”[61]欧盟《反垄断损害赔偿诉讼指令》进一步规定，如果侵权人通过协商解决支付了赔偿，竞争主管机构可将此视为减轻罚款的因素。[62]根据2017年ICN的调查显示，目前已有澳大利亚、加拿大、匈牙利、俄罗斯等11个国家将向受害者赔偿列为罚款的减轻因素。[63]我国《反垄断法》也应明确将民事损害赔偿作为裁量罚款额度的因素，通过减轻处罚的力度，避免过度威慑的可能。由此，能支持和鼓励违法企业与受害者运用协商、和解等方式，自愿履行损害赔偿义务。与其他民事诉讼相比，反垄断损害赔偿诉讼必然是昂贵、耗时和复杂的，协商的争端解决机制会使受害者在自愿的基础上迅速而简易地获得赔偿。但同时应警惕，减轻罚款的额度不得损害威慑的目标，竞争主管机构决不能以牺牲威慑和惩罚为代价为赔偿提供便利，也不应投入大量公共资源来评估垄断企业所提供的赔偿是否足够，因为这既存在难度，同时也是负担。[64]