民事损害赔偿制度的选择与调适

1.实际损害赔偿与惩罚性赔偿的区分运用

反垄断损害赔偿主要有单倍的实际损害赔偿和多倍的惩罚性赔偿。决定私人当事人是否愿意提起反垄断损害赔偿诉讼的一个重要因素就是在经济上是否有利，如果采取私人反垄断诉讼不经济、取得预期效果的可能性比较小，就不会发动私人诉讼——尽管该私人诉讼有着潜在的威慑价值，但这一社会效果并不是其主要关心的。如果仅仅规定单倍损害赔偿，加上较高的诉讼成本和败诉风险，私人当事人提起诉讼的意愿就不会太高，日本、德国、加拿大等国的实践已经证明了这一点。^[65]以美国为代表的三倍损害赔偿制度与其司法实践中的惩罚性损害赔偿的传统密不可分。基于前述分析，美国绝对的三倍损害赔偿制度并不能有效地达到理论上的“最优损害赔偿”，并且存在威慑过度与执法过度的危险，但是只要在原告主体资格、举证负担分配、证明标准、让败诉原告承担被告的诉讼费用等规定方面加以调整，完全可以防止诉讼爆炸、滥诉、缠诉等情况，避免威慑过度与执法过度。^[66]同时值得注意的是，在三倍损害赔偿的威慑下，美国绝大多数反托拉斯损害赔偿诉讼最终是以不足三倍损害赔偿的和解方式而告终。

我国在以行政处罚为核心制裁手段的背景下，当公共执行缺失或者行政处罚不足以威慑时，民事损害赔偿追求的首要目标应是实现足够的威慑；当行政处罚已具备威慑水平，则应重视保障民事损害赔偿基本功能的有效发挥。具体来说，损害赔偿原则的选择及罚则的建构，需要区分“单独诉讼”与“后继诉讼”，在厘清反垄断民事损害赔偿制裁功能定位的基础上予以审视。其“赔偿功能”作为一种“矫正正义”应被视为基本功能，即在任何情况下均应确保实际损害赔偿的实现，特别是在后继诉讼中，既不能因为垄断企业已接受处罚而减轻赔偿义务，也不能盲目地加倍赔偿以致过度威慑。而民事损害赔偿的“威慑功能”则应被视为救济功能，在行政处罚缺失的情况下，通过惩罚性赔偿吸引私人“发现”垄断并“威慑”垄断。因此，在赔偿制度的建构上，可以借鉴我国台湾地区的模式采取酌定赔偿立法例，在维系传统侵权法“填补损害”的单倍赔偿制度基础上，针对未被行政处罚或处罚存在明显威慑不足的垄断企业，由法院依据违法情节酌定采取造成损害的“一倍以上三倍以下”的惩罚性赔偿。如此，通过赋予法官的自由裁量空间，审酌个案的具体情况，调整加倍乘数以符合最优威慑目标，避免绝对地适用三倍损害赔偿所导致的过度威慑风险，同时也给予了受害者必要的经济激励，从而提高违法行为被发现的概率。

当然，这无疑对法官的法学、经济学素养提出更高要求，需要其对复杂的个案事实和损害后果有准确的分析把握，才能酌定符合个案公平和威慑适度的赔偿额度。很多国家非常重视用行政介入方法来弥补法官知识不足而导致判决利益失衡的欠缺。例如德国《反限制竞争法》第90条规定，如联邦卡特尔局局长认为有利于维护公共利益，可以选派代表作为“法庭之友”（amicus curiae）向法院说明事实和证据，参加庭审并做陈述、提问。^[67]美国司法部同样可以“法庭之友”的身份选择介入反垄断诉讼程序，并在案件审理时出庭发表自己的口头意见及论据。欧盟规定，基于国内法院的请求，竞争执法机构在认为合适的情况下，可以帮助国内法院确定损害赔偿额。我国也可以建立反垄断执法机构参与民事损害赔偿诉讼的制度，以利于向法院提供专业意见作参考。(https://www.daowen.com)

2.宽恕制度下的民事损害赔偿

宽恕制度对于破坏卡特尔的稳定性、及时发现并威慑违法行为，以及节省执法资源等诸多方面具有重要作用。侧重于保障受害者获得赔偿的反垄断民事损害赔偿制度，如果不能作出必要的“让步”，保持与公共执行的一致性，将极大地削弱违法者与反垄断执法机构合作的动力，从而危及宽恕制度的成功。事实上，宽大处理的申请人与卡特尔的其他参与者相比，更容易遭受私人诉讼风险。这主要是因为竞争执法机构针对申请人的豁免决定通常会比其他参与者的处罚决定更早作出，而申请人往往不会对此提出上诉，该决定将立即成为最终决定，这也更容易使其成为反垄断后继诉讼的对象。此外，由于连带责任原则，原告可能要求的实质性损害远远超过豁免申请人单独造成的损害。^[68]这样的结果将直接影响对宽大处理申请者的激励，最终可能损害宽恕制度的吸引力和有效性。因而，一个成功的宽恕制度对于公共和私人执行同样至关重要，应当建立一个能加强宽恕制度和公共执行的反垄断民事损害赔偿制度。

减轻宽恕制度中豁免责任的申请人的民事损害赔偿责任是一种有效的措施，但是该种减轻的“底线”是不得牺牲垄断行为受害者的索赔利益，这一原则也得到了一些国家立法的肯定。如前所述，美国将宽恕制度中豁免责任的申请人的损害赔偿责任从三倍限制为单倍的损害赔偿。匈牙利在2009年对其《竞争法》进行了两项重要修改，其中之一就是旨在保护宽恕制度中完全豁免责任的申请人不会在后继诉讼中比其他卡特尔参与者面临更糟的境地。该法第88条规定，宽恕制度中完全豁免责任的申请人只有在原告没有从其他卡特尔成员处获得完全赔偿的情况下才承担损害赔偿责任。^[69]据此，宽恕制度中完全豁免责任的申请人仍然可能要承担民事责任，但是原告必须首先起诉其他卡特尔成员。欧盟《反垄断损害赔偿诉讼指令》则将豁免责任的申请人的民事责任仅限于对其直接或间接购买者或提供者造成的损害，其他受害方只有在证明无法从参与同一侵权行为的其他企业获得全额赔偿的情况下，才能向豁免责任的申请人索赔，且赔偿数额不得超过豁免责任的申请人造成的损害。^[70]有鉴于此，我国反垄断法应为获得宽大处理的经营者减轻相应的民事责任，与公共执行保持一致，激励违法者申请宽恕，但此种减轻不得损害受害者的索赔利益。具体到民事损害赔偿制度的构建，相关立法可以作适当明确，宽恕制度中豁免责任的申请人仅在原告无法向其他违法经营者获得足额索赔的前提下，承担与其造成损害相应的赔偿责任，如此方可实现多维目标的协调。