支付能力不足情形下行政处罚和民事损害赔偿的优先顺序

在追求对垄断企业最优威慑的制裁时，可能容易忽视的一个重要问题是：行政处罚如果超出企业的支付能力，是否需要予以考虑调整，以及在同时存在民事损害赔偿的情形下，应如何确定两者的优先顺序。这并非杞人忧天。经验研究表明，在美国1955年至1993年间，仅有18%的被定罪公司有足够的资金支付最优罚款。^[71]这样做的风险在于被处罚的企业可能因此被逐出市场并破产，不仅对市场竞争造成额外的损害，也使得垄断行为受害者无法获得损害赔偿。因此，无力支付也成为大多数国家竞争执法机构在处以罚款时需要考虑的因素。一些国家之所以规定最高罚款为销售额的某个百分比，某种程度上也可以理解为是对企业支付能力的一种考虑。在欧盟，如果有客观证据表明宽大处理后的罚款仍将无可挽回地损害企业的经济活力，使其资产失去全部价值，并对企业的社会环境产生严重后果，欧盟委员会可应当事方的要求考虑准予削减罚款。瑞士会根据比例原则审查制裁是否会影响企业持续生存能力，匈牙利还规定了企业可以分期的方式支付罚款。支付能力不足是否应被我国反垄断法视为行政处罚的考量因素，还需要进一步研究，但在与民事损害赔偿优先执行的问题上应尽快确定。

根据美国《刑事处罚量刑指南》，法院可以将罚金减少到其会损害公司向受害者赔偿的能力的程度。亦即法院应首先确保公司有能力支付受害者的索赔，民事损害赔偿应优先于罚款。《侵权责任法》第4条第2款规定，“因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任”，作为特殊侵权的垄断行为理应明确民事损害赔偿在支付能力不足情形下的优先地位。尽管我国《反垄断法》尚未明确对此作出规定，但在诸多法律中都有“先民后行”的立法传统，民事赔偿责任优先于行政责任已成为一项原则。例如《产品质量法》第64条规定“应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任”，《公司法》第214条规定“应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任”，《食品安全法》第147条规定“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产经营者财产不足以同时承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金时，先承担民事赔偿责任”，《证券法》第232条规定“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任”，等等。鉴于此，反垄断法也应当尽快明确在企业支付能力不足的情形下，民事损害赔偿责任优先于行政处罚的执行。