最优威慑的反垄断制裁
从各国反垄断立法和执法实践来看，反垄断法的执行体制有一元执行体制和二元执行体制的区分。在不同的执行体制下，各国竞争主管机构运用的反垄断制裁方式存在不同，并形成了核心的制裁手段与非核心的制裁手段协同运作的反垄断制裁体系[14]，但其追求的目标均是实现对垄断行为的最优威慑。一元执行体制主要依赖公共执行，对于私人执行没有相关法律规定或虽有规定但实践中并没有有效发展[15]，因而行政处罚被作为主要的反垄断制裁方式。二元执行体制则强调公共执行与私人执行同等重要。当前，由私人提起的反垄断民事诉讼与专门机构的反垄断行政执法相配合的二元执行体制已成为世界各国和地区反垄断法实施的普遍做法和明显趋势。[16]在从一元执行体制走向二元执行体制的发展过程中，各国竞争主管机构更加重视行政处罚与反垄断民事损害赔偿以及其他反垄断制裁方式的协调运用，从而实现最优威慑的制裁效果。
1.一元执行体制下的最优威慑反垄断制裁
世界上大多数法域的反垄断法都曾采用一元执行体制。其中，竞争法主要是通过国家干预市场，以保护市场竞争秩序和消费者福利免受垄断行为侵害。因而，竞争主管机构在反垄断法执行方面发挥着核心作用，有效的竞争执法几乎完全依赖公共执行来发现、调查、阻止和制裁垄断行为。在很长一段时间内，欧盟及其大部分成员国的反垄断法的执行基本上以强有力的公共执行为主，可以归类为一元执行体制。部分成员国虽然在法律上确立了二元执行体制，也强调私人执行在反垄断执行中的重要性，但由于立法的不确定性和法院的限制性解释，其私人执行一直没有得到有效发展，始终处于次要地位，所以其形式上是二元执行体制，但实质上还是一元执行体制。[17]2006年至2012年间，欧盟委员会共作出54项卡特尔和反垄断禁止决定，仅有15个案件在7个成员国内提起了反垄断后继损害赔偿诉讼，主要集中在英国、荷兰和德国。[18]在以公共执行为主的反垄断一元执行体制下，竞争主管机构主要通过对违法行为课以行政罚款以实现最优威慑。
根据法经济学中的最优威慑理论，最优的罚款应当等于违法行为对社会造成的损害。这种损害主要体现在：一是消费者因支付过高的垄断价格或者被迫选择不太理想的替代产品，造成向垄断经营者的“财富转移”，这也可以视为对“资源分配效率”的损害。二是对企业生产效率与活跃度的损害，垄断使得参与的经营者不能充分地接触市场力量，结果可能是降低其控制成本和创新的动力，从而形成有害的经济影响。[19]尽管这些损害都非常严重，但实践中难以具体量化，需要一个相当的替代值。由于垄断造成的损害与其获利极具相关性，都可能推动垄断的形成，有效威慑的反垄断罚款也可以基于获利水平而设定。[20]经营者从事垄断的动机是获得非法收益，而不是造成社会损害，以“获利”（违法所得）为基础的罚款同样符合威慑理念，同时也必须被视为最低的罚款。[21]而由于以“获利”为基准的罚款并不能完全覆盖消费者的损失，通常会小于损害，此时罚款就需要在违法者的所得水平上加上一些安全余数来确定。[22]例如美国《刑事处罚量刑指南》曾对卡特尔的损害与获利作过假设：据估计，固定价格的平均获利是售价的10%，而对消费者造成的损害部分难以准确计算，但可以肯定的是损害是大于获利水平的，因此规定将营业额的20%作为基数罚款用于替代损失，其目的是为了避免法院确定实际损益所需的时间和费用。[23]理想的情况是，制裁应消除垄断获利的可能性，只有预期惩罚至少等于获利，违法行为才会得到遏制，但并非所有的垄断都会被发现和惩罚，因此有效威慑的制裁不仅要考虑获利数额，还应考虑其被发现和惩罚（定罪）的可能性。依据最优威慑理论，可以将最优罚款简化为如下公式：
最优罚款数额=损害或获利÷被发现并惩罚（定罪）的概率
然而，测算垄断被发现和惩罚概率的定量指标是相当具有挑战性的。大多数专家认为，卡特尔被发现的概率在10%至30%左右，这与有关的少数经济研究以及其他犯罪的已知概率是一致的，但这些只是一般的怀疑。[24]一项基于美国1961—1988年案例样本的研究估计，发现和惩罚的概率在13%至17%之间，或者在1/6至1/7之间。一项针对欧盟委员会1969—2007年的样本研究表明，发现卡特尔的概率为13%。[25]受调查方法和效率的影响，这样的概率可能会因国而异。特别是各国陆续引入并加强宽恕制度的实施后，在某种程度上使得发现和惩罚的概率增加，破坏了卡特尔的稳定性，增强了罚款的总体威慑效果。(https://www.daowen.com)
这些理论实施起来并不容易。实践中更多的是选取其他替代指标来确定制裁，以符合最优威慑的目标。目前，世界主流的罚款制度设计主要有基于卡特尔超额支付的处罚（overcharge based penalty）、基于违法所得的处罚（illegal−gains based penalty）和基于收入的处罚（revenue based penalty）三种模式。卡特尔的超额支付是指购买者对受到卡特尔影响的产品支付的价格与不存在卡特尔时的假定价格（but−for price）的差额。基于超额支付的处罚可以通过选择适当的惩罚倍率，达到与其他两种模式相同的威慑水平，但会诱使那些确实形成的卡特尔降低价格。[26]此外，卡特尔案件中的超额支付并不容易计算，因为计算“假定”价格很复杂，特别是在违法时间持续长的卡特尔中。[27]另一些国家则更侧重于衡量违法所得，将违法所得作为计算罚款数额的重要标准，形成了基于违法所得的处罚制度。如前所述，最优的罚款应在多大程度上超过违法所得与惩罚概率具有相关性，如果只有1/3的卡特尔被发现并受到惩罚，那么最优威慑的罚款至少应是违法所得的三倍。按照这个思路，不同国家的竞争主管机构主要采用了两倍/三倍违法所得的罚款制度，但违法所得似乎具有难以计算的天然属性，因此这些国家在立法上还同时采用其他替代的罚款方式。例如，新西兰《1986年商业法》第80条规定，企业罚款最高不超过下列两项规定的数额，以高者为准：（1）1 000万纽币；（2）或者如果能确定违法所得，则是违法所得的三倍，如果违法所得不能确定，则是企业销售额或全部关联企业销售额的10%。对于竞争主管机构而言，决定使用何种处罚制度还需要考虑执行的便利性和透明度（确定性），这也是最优威慑理念的本质要求。因此，目前在全球范围内运用最广泛的是基于收入的处罚制度。实践中，通常将违法者销售额收入作为计算罚款的基础，或选取销售额收入的某个百分比作为罚款的最大限额。例如欧盟在罚款制裁中，主要是根据违法者销售额收入计算出罚款的基础金额，再依据加重事由、减轻事由等调整罚款金额，罚款的上限为违法企业上一年度全球销售额收入的10%。
在一元执行体制下的司法管辖区域，为了实现最优威慑的反垄断制裁，罚款政策始终处于不断变化调整的状态。在1990年至2008年期间，欧盟的反垄断罚款数额以每年7.5%的比率持续增长，特别是2006年修订罚款指南后，几乎使罚款增加了两倍。[28]但也有经济分析指出，尽管欧盟近年来大幅提高罚款，但其仍然低于卡特尔的非法所得，未能起到遏制作用。因此，欧盟还应继续增加罚款，以确保在每一种情况下都能超过卡特尔的非法获利。同时，鉴于并非所有的垄断行为都会被发现、惩罚，刑事和民事制裁可能会成为罚款的有益补充。[29]
2.二元执行体制下的最优威慑反垄断制裁
美国是传统的二元执行体制国家。自1890年《谢尔曼法》通过以来，美国就确立了反托拉斯法公共执行和私人执行两种方式。在公共执行方面，司法部（Deportment of Justice，DOJ）拥有刑事执行的专属权力，可以对违反《谢尔曼法》第1条规定的本身违法的核心卡特尔，如固定价格、串通投标和市场分割等行为提起诉讼以追究刑事责任。联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，FTC）根据《联邦贸易委员会法》第5条执行消费者保护法和反托拉斯法，但没有刑事执法权，只能发动行政程序颁布停止和终止命令或向联邦法院申请禁令。当美国政府是卡特尔的受害者时，其与私人当事人有同样的权利要求损害赔偿，此时可由司法部代表美国政府提起损害赔偿诉讼。各州也可以代表其居民提起“父权诉讼”（Parens Patriae Action）以获得损害赔偿，并可以依据本州的反托拉斯法对没有受到联邦反托拉斯法制裁的违法企业予以制裁。在公共执行体制下，美国对违反反托拉斯法的企业和个人主要采用罚金、拘役、监禁刑等刑事制裁手段。依据《谢尔曼法》和《刑事处罚量刑指南》，对违法企业可以处以1亿美元以下的罚金，罚金的上限最高可以达到违法行为获得收益或造成损害金额的两倍，极有可能超过1亿美元；违法企业的责任者个人则将面临最高100万美元的罚金，但更重要的是还可能同时被处以10年以下的监禁刑。尽管美国的刑事制裁措施非常严厉，对违法者起到了威慑作用，但由公共执行机构提起的诉讼仅占美国联邦法院反垄断诉讼的一小部分，而私人执行提起的民事损害赔偿和/或禁令救济诉讼占到90%以上。[30]根据《克莱顿法》第4条的规定，任何因违反反托拉斯法行为而受到损害的当事人可以提起私人损害赔偿诉讼，要求违法被告赔偿相当于原告所受损害三倍的赔偿额，以及其他相关诉讼费用、合理的律师费用等。三倍损害赔偿制度对反垄断法违法者来说，在经济上可能是灾难性的。这种灾难在合谋案件中会更为严重，因为根据连带责任规则与非补偿规则，一个被告要为其合谋者所引起的全部损害承担连带责任，且不能向其他合谋者追偿。这种灾难性后果，对违法者提供了强大的遏制因素，但也遭到“威慑过度”和“执法过度”的质疑。[31]因而，理论界将关注重心开始转移到如何建立客观的惩罚性损害赔偿计算方法，使得判决的赔偿金额能适度地补偿受害者并威慑潜在的违法行为人，而不至于因赔偿额低于侵权行为的获利产生威慑不足，同时避免过高的惩罚性损害赔偿造成过度威慑。美国芝加哥大学William Landes教授从贝克尔的威慑理论及“最适执法量”理论出发，尝试通过客观计算公式求得反托拉斯法中的“最优损害赔偿”，以实现符合经济学上配置效率的“最优威慑”，同时提高法律制裁的可预测性与一致性。根据Landes法则[32]，美国绝对的三倍损害赔偿在理论上也会出现威慑不足的情形。以反托拉斯私人损害赔偿诉讼中的“超额支付”类型诉讼为例，原告通常是因为被告的不当定价行为，以非竞争价格取得被告的产品或服务，因此计算赔偿额的依据是原告额外支付的差额。假定企业的边际成本保持不变，通过经济计算，三倍损害赔偿额只有在违法行为被发现的概率等于50%时，才能实现最优威慑。而当反托拉斯法对私人诉讼的立法政策忽略违法行为被发现的概率或假设所有违法行为必受到制裁时，美国绝对的自动加乘的三倍损害赔偿制度则会出现不完全威慑的非最适情形。同时，违法行为的“透明度”“曝光率”，以及法院审理过程中的误判率等因素，都会影响达到最优损害赔偿的加倍乘数的确定，固定的三倍赔偿倍率则可能无法实现最优威慑。[33]
在二元执行体制下，无论是公共执行还是私人执行，都不应“垄断”竞争法的执行，而是必须要共同运作才能有效威慑、调查和惩罚违法行为人以及赔偿违反竞争行为的受害者。[34]因此，美国立法十分关注二元执行体制协调机制的构建，从而更好地促进反垄断制裁的有效性，以保障威慑目标的实现。一方面，三倍损害赔偿可以弥补公共执行的缺失，加强对违法行为的威慑；另一方面，公共执行对卡特尔的定罪构成了后继私人损害赔偿诉讼的“初步证据”，有助于实现民事损害赔偿对卡特尔的制裁。公共执行与私人执行间的冲突还表现在宽恕制度和后继损害赔偿的协调，为了鼓励卡特尔成员申请宽大处理，除了免除参与卡特尔的个人的刑事责任外，美国2004年颁布的《反托拉斯刑事处罚强化和改革法》进一步规定宽恕制度的豁免责任的申请人只须承担单倍的损害赔偿，而不是高昂的三倍损害赔偿，条件是其在后继诉讼中对原告进行必要的配合，同时还免除其私人诉讼中的连带责任。该项制度不仅有效地协调了公私执行的冲突，还推动了宽恕制度更好地实施，私人反垄断诉讼案件数量也因此稳步增长。[35]
自20世纪90年代末期以来，特别是进入21世纪后，原来采一元执行体制的国家越来越深刻地认识到了私人执行在反垄断执法中的重要性，并通过立法或司法判决等多种途径促进反垄断私人执行，二元执行体制逐渐成为主流的反垄断执行体制。[36]欧盟自2004年以来，一直致力于建立和鼓励私人执行的“文化”。为了增加向法院寻求赔偿的动力，欧盟委员会于2005年公布了《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》（Green Paper on Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules），并于2008年公布了《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼白皮书》（White Paper on Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules），旨在推动关于如何消除赔偿的主要障碍和激励私人损害赔偿行动的讨论。经过十年的政策酝酿，欧洲议会和欧盟理事会在2014年11月26日公布的第2014/104号指令《关于违反成员国和欧盟竞争法条款的国内法损害赔偿诉讼若干规则》（下称欧盟《反垄断损害赔偿诉讼指令》）[37]中指出，成员国应确保任何因违反竞争法而受到损害的自然人或法人能够提出索赔并获得充分赔偿，包括实际损失和利润损失，加上从损害发生之日起至支付赔偿金止的利息，并要求各成员国须在2016年12月27日前转化为国家法律。[38]该指令还涉及多项行政处罚与民事损害赔偿的协调，例如，如果侵权人通过协商解决支付了赔偿，竞争主管机构可将此视为减轻侵权人罚款的因素；在宽恕制度下，受害者只有在证明无法从参与同一侵权行为的其他违法者处获得全额赔偿的情况下，才能向宽恕制度中豁免责任的申请人索赔，且赔偿额仅限于造成的实际损害，亦即豁免责任的申请人不承担连带赔偿责任；等等。在欧盟《反垄断损害赔偿诉讼指令》颁布前，诸如德国、英国等已全面规定私人执行制度的欧盟成员国，同样十分重视民事损害赔偿与传统的罚款制裁方式的协调，充分保障对垄断行为制裁的威慑效果。