改进董事高管责任保险人作为公司监管者的建议
本文以保护股东，尤其是中小股东权益为重心，因此，改进保险人作为公司监管者的总的原则，是保险应当控制董事高管的道德风险，不能弱化股东诉讼的“震慑效应”。申言之，在愤怒股东与实施不当或不法行为的董事高管的诉讼中，保险人应充当适格中间人的角色，不应让董事高管以股东利益为代价而向保险人转移需要自己承担的风险。通过吸取美国董事责任保险未能发挥理论所预期功效的教训，并结合我国的具体国情，本小节将探讨如何进行微观的制度设计，确保董事责任保险监管者职能的充分发挥。
第一，明确董事高管责任保险人作为公司监管者的定位。我国目前规范董事高管责任险的法律制度尚有缺位，使得该险种的定位和发展并不清晰。例如，与投资者利益相关的《公司法》《证券法》和《破产法》均未明确规定公司有权为董事高管购买董事高管责任保险；《保险法》对责任保险的规定过于简略，有关责任保险具体内容的规定仅有四条（第50、51、92和132条），且没有针对董事责任保险作出具体规定。
因此，需要明确董事高管责任保险人作为公司监管者的定位，董事高管责任险是完善公司治理的重要组成部分，是保护投资者权益的重要支柱，而不应仅仅视为简单的诉讼赔钱方案。正如宋一欣所指出的，国内董事高管责任险在这方面尚有欠缺，保险人在承保之后，应该以第三方的身份参与上市公司治理，建立风险管控机制，从而促进公司管理结构的完善。[44]
第二，从保护股东权益的角度出发，对于董事高管责任险的承保范围，考虑到保费、实践效果等因素，承保范围应仅限于对个人方面的保障，即董事高管个人责任保险（“A类”保障），而不应扩大到公司方面的保障，即公司实体保险（“C类”保障）。虽然有学者建议我国应建立董事个人责任保险、公司补偿保险、公司实体责任保险三位一体的，以公司实体责任保险为主导的董事责任保险制度[45]，但是，除非保险能够提供其他益处，否则公司购买董事高管责任险公司方面的保障（“C类”保障），从股东权益角度来看是负净现值投资。而且在实践中，保险人并没有履行理论预期职能，放弃了对董事高管的监督，弱化了股东诉讼的“震慑效应”，未能保护中小股东的权益。在美国，公司之所以打包购买全部保障而非仅购买“A类”保障，恰恰是市场失灵（包括“A类”保障的错误定价和不可靠的保险理赔服务）和代理成本问题的表现。而我国目前董事高管责任险的多元治理效果，一定程度上也反映了限制董事高管责任险公司方面保障（“C类”保障）的作用。
另外，在承保内容方面，国内股东诉讼风险基本是虚假陈述民事赔偿诉讼、内幕交易民事赔偿诉讼、操纵股价民事赔偿诉讼三大类。因此，董事高管责任保险人不仅应承保这三类法律诉讼风险，而且应当发挥监管者的职能，着重对董事高管涉及该类风险的经营决策和行为进行重点监督。
第三，应当鼓励保险人在承保时积极采用风险定价，并强制上市公司披露所购买董事责任保险保费的信息。风险定价是最重要的风险控制措施。通过对公司风险进行精确定价，保费的高低体现着保险人对公司治理水平的评估。在其他因素相同的情况下，公司支付的保费越高，则意味着公司风险越高，治理水平越差。相反，缺乏精确的风险定价则会给市场带来扭曲的信号，不仅无法激励董事高管采取风险减损措施，而且不能给投资者以及其他资本市场参与者提供准确的公司治理水平的评估信息。但是美国的实践告诉我们，即使法律没有对保险人风险定价予以限制，保险人依然可能会囿于其他因素自我限制，怠于采用风险定价；而且，单独依靠风险定价并不足以维持股东诉讼的“威慑效应”。这是因为在现行制度下，公司所缴纳的保费、保障额度、免赔额等信息都是保密的。股东和投资人无从得知，无法对好公司（风险低）与坏公司（风险高）进行区分，也无法驱使坏公司改变行为方式。因此，仅仅要求保险人进行风险定价是不足的，还应当强制上市公司披露所购买董事高管责任保险保费的信息，通过在资本市场传播来扩大公司治理水平的信号。
不同于一般保险的保密性特征，董事高管责任险应将被保险人的投保、理赔情况予以公开信息披露，接受公众与社会监督。我国现阶段的法律法规与监管部门尚未提出上市公司对购买董事高管责任险信息披露的规定。域外加拿大珠玉在前，其法律要求上市公司必须在其代理和注册申请中披露有关董事高管责任险保单的基本信息，包括保费和保障额度等。[46]John Core等学者长期的实证研究，亦证实了加拿大证券监管机构强制要求上市公司披露所购董事高管责任保险信息与保险人发挥公司监管者作用的正相关关系。[47]
第四，保险人在开发保单时，应改进保单条款设计，实行共同保险（co−insurance）。保险人除了通过限制保险偿付额度（即减少保障范围）使得被保险人不得不考虑恶意欺诈带来的过高损失[48]，共同保险亦是经典且市场化的解决方案。共同保险是保险人与被保险人之间比例分配损失的一种方法，在保单规定的责任限制范围之内，保险人按共同保险分摊比例赔付其应当承担的损失部分。[49]本质上，共同保险条款规定被保险人能够获得的赔偿仅限于损失中的一定比例。共同保险使得被保险人承担更多的风险，一旦公司作为集团诉讼被告人将不得不承受更多的损失，因此，公司将会更好地进行内部监控，以发现并阻止可能导致股东诉讼的行为。质言之，股东诉讼的“威慑效应”将再次降临。
第五，保险人应当改进索赔程序，更多地通过裁决而不是和解程序予以赔付。尽管保险人在和解程序中确实能够发出一定的声音，并且有动力使用这一声音来维持股东诉讼的“威慑效应”，例如，保险人可以拒绝赔付不合理的和解费用，但保险人对索赔管理的控制相当有限。董事高管责任险保单中除外条款的“最终裁决”的要求，使得只有最终裁决认定被保险人构成了欺诈，保险人才得以拒绝赔付索赔。因此，保险人更多地通过裁决结果赔付索赔则能够给被保险人施加更多的压力，毕竟和解程序意味着保险人将会予以赔付，而裁决程序则不尽然。随着更多的经由股东诉讼的审判裁决确定赔偿责任，在和解程序中保险人接受的赔偿方法将可能会被拒绝，这不仅使得保险人在索赔程序中的影响力得以提高，更重要的是，这将使股东诉讼的“威慑效应”得以维护，而不会被随意消解。