对董事高管道德风险控制的失灵

美国董事高管责任险的保障范围相当广泛，使得董事高管几乎不用承担其在履职期间所犯错误行为导致赔偿责任的费用。董事高管责任险并没有统一的格式保单，但通常保单条款会规定承保“针对董事高管以其身份所致任何违反义务、过失、错误、不实陈述、误导性陈述、隐瞒的行为的责任。”^[24]对于非上市公司，承保董事高管责任险的主要风险是与雇佣有关的索赔；而对于上市公司，主要风险则是股东诉讼。^[25]由于大部分的股东诉讼都在董事高管责任险的赔偿限额内达成和解，因此，在股东与实施不当行为董事高管的诉讼中，保险人充当了法律关系中间人（Legal Intermediary）的角色。这在理论上为保险治理提供了基础，如果保险人有效监督董事高管、鼓励董事高管合规履职，将会维持股东诉讼的“威慑效应”。但问题在于，保险可以引导公司高管正确开展经营活动，也可能诱导其渎职，这取决于保险合同的条款内容、保险人在保单存续期间所做的工作，以及保险人如何处理被保险人的索赔。

从2005年到2007年，Tom Baker和Griffith教授针对董事高管责任险治理效应进行了实证研究，对董事高管责任保险和股东诉讼相关领域的一百多位专家和从业人员进行了深入访谈。研究结果表明，尽管保险人有机会影响董事高管的经营行为，并有能力阻止不当行为甚至违法行为，但保险人却很少这样做；相反，董事高管责任险带来了重大的道德风险，削弱了股东诉讼的“威慑效应”，破坏了股东通过诉讼对董事高管的监管。^[26]虽然保单规定了“欺诈”（fraud）是除外责任，但投保“故意违法行为”正是被保险人购买董事高管责任保险的目的所在。在实践中，保险人事实上承保了上市公司的证券欺诈行为。^[27]这是因为，美国董事高管责任险同时存在被保险人的道德风险和保险人的道德风险。(https://www.daowen.com)

为什么会存在被保险人的道德风险？第一，董事高管责任险的保费没有完全按照风险定价，尤其对于高风险的公司，保费并未高到引起公司和董事高管重视的地步。受制于激烈的市场竞争，即使针对高风险，保险人也不愿大幅提高保费，因为投保人可以转投低保费的保险人，从而导致现有保费无法起到“威慑”董事高管不当行为的作用。第二，保险人较少参与公司经营活动，怠于监督董事高管，这会诱使被保险人实施不当行为，主动增加道德风险。这与保险人的道德风险息息相关。第三，对于保险合同中的损失分担条款（provision for sharing loss）的理解存在歧义，易于将公司与董事高管之间分担的损失变成事实上全部向保险人分担损失，而且由于股东诉讼风险主要是金钱损失，更利于董事高管向保险人直接分散损失。^[28]

保险人的道德风险，又被称为反向道德风险（inverse moral hazard），主要是指保险人重视收取保费，但收取保费后不事监督，在利益的诱使下作出损害被保险人利益的行为，比如过度投资而带来财务风险，甚至影响保险公司的偿付能力等。^[29]董事高管责任保险人与其说经营风险管理，不如说是收取保费经营投资获利。而且，保险人承保坏风险还形成了公司用股东资金（直接或间接）购买保险，出险后，保险人以赔偿金的形式再把钱返还给股东，但免除了董事高管的个人责任。在这一过程中，保险人通过收取保费获得投资收益，董事高管行为不当甚至违法却免除了个人责任，股东则“赔本赚吆喝”“竹篮打水一场空”。只要投资收益的利率维持在一定的水平，保险人就没有动力监督、控制董事高管的不当行为，反而乐意承保董事高管的不当行为。保险人的道德风险实际上阻碍了风险减损，事实上也变成了股东诉讼“威慑效应”的搅局者，损害了股东利益。