反垄断行政处罚的威慑效果

1.没收违法所得的现实困境

《垄断法》规定的行政处罚方式主要是没收违法所得和罚款，其第46条第1款和第47条规定，经营者违反规定，达成并实施垄断协议的，以及滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。依文义解释，立法原意应是确立没收违法所得与罚款的并处模式，但在执法实践中没收违法所得并不是主流的处罚方式，反垄断实践中单处罚款更为常见。实践和立法的背离，导致处罚方式和结果存在不确定性。同时，没收违法所得的处罚方式的透明度不高，实践中违法所得的计算尚缺乏统一标准，无法准确预期，呈现出很大的模糊性。不仅不同的执法机关在违法所得的认定和计算方式上存在差异，而且同一个执法机关在不同的案件中对违法所得计算的认识也不尽相同。^[39]威慑理论认为，惩罚的严厉性和确定性都是影响威慑的重要因素。如果潜在的违法经营者能够预先确定实施垄断的处罚后果，其就可以对是否实施垄断行为作出合理的决定，此时严厉制裁的威胁才会对其实现最优的威慑。而处罚的不确定性以及不透明则会妨碍企业作出理性决策，从而降低处罚的可预测性，进而影响威慑效果。(https://www.daowen.com)

另一个担忧，是没收违法所得并处罚款是否过于严厉以致威慑过度？如果机械适用《反垄断法》，在没收违法所得的同时并处上一年度销售额1%−10%的罚款，很有可能造成威慑过度。首先，执法机构在没收违法所得与罚款的方式选择上没有任何裁量余地，针对一些限制竞争影响较小或者竞争中立的行为，其对社会造成的损害远小于获利水平，而执法机关不得不没收其违法所得并处罚款，这会将超出损害的获利一并处罚，造成威慑过度。同时，这一超过威慑违法行为必要限度的惩罚可能会导致对消费者支付的价格被不必要地提高，这也背离了竞争政策所追求的资源有效分配的初衷。^[40]其次，如果经营者违法经营时间持续很长，违法所得数额会因违法行为持续时间的长度而大大增加。依据我国《反垄断法》第49条的规定，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素，此时的罚款额度也会因违法行为持续时间的增加而增加，经营者在面临没收违法所得的同时，还将接受罚款的从重处罚，势必会导致经营者因巨大的惩罚而经营困难，乃至于破产，这显然也不是反垄断制裁追求的结果。

2.单处罚款的威慑不足

实践中，判断反垄断罚款是否足以起到威慑作用取决于两个方面：一是理论上竞争法所确定的反垄断罚款是否足够高，能否达到预期的最优制裁效果；二是竞争执法机构（或者法院）实际作出的罚款是否足够高。^[41]对此，可以通过横向比较来衡量我国反垄断罚款的威慑水平。

确定垄断经营者罚款的最高限额有三种方式。第一种是数值封顶式罚款，例如加拿大规定的最高罚款2 500万加元，日本规定的最高罚款5亿日元。第二种是通过设定销售额百分比的倍率式罚款，我国《反垄断法》规定的“处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”即是此种方式。设置10%的处罚上限在世界各国的反垄断法中较为常见，例如欧盟及其大部分成员国，但同时规定 1%的处罚下限并不多见。第三种则是将上述两种方式组合并择其高者，例如在爱尔兰，可以罚款上一年销售额的10%或400万欧元中的较大者。各国立法对“销售额”的不同解释使得罚款的最高额存在很大差异。为了增加罚款额度以实现威慑，欧盟将“销售额”定义为垄断经营者及其所属的全球集团公司在相关营业年度的整体销售额。另一些国家则是将“销售额”定义为垄断所涉相关市场的销售额，包括“相关销售额”“受影响销售价值”和/或“受影响商业价值”等对应概念，当然，罚款的量化不仅仅基于受影响的销售额，执法机构还会考虑包括侵权的严重程度、违法行为持续时间等其他因素，通过必要的自由裁量权以确定罚款数额。我国《反垄断法》中的“上一年度销售额”既是罚款基数，也是罚款上限的确定依据，但立法未明确其具体内涵，导致在实践中对“销售额”的认识不一致，具体有“涉案销售额”“中国境内涉案产品（市场）销售额”“相关销售额”等多种解释，但总体上是作限定性的解释，这使得罚款数额差距很大，存在不确定性，理论上的最高罚款也不具备足够的严厉性，很难对潜在的违法者实现有效威慑。

国际上普遍认为欧盟的罚款水平较高，但欧盟目前的高额罚款是否足以实现最优威慑，也引发高度关注。及至2008年底，共对110个卡特尔处以总额120亿欧元的罚款，平均罚款相当于每个卡特尔1.16亿欧元；在2010年至2014年间，欧盟对卡特尔的罚款总额达到了78.3亿欧元。^[42]而实证研究分析表明，1975年至2009年间欧盟64个被定罪的卡特尔，通过对公司的罚款与该公司从卡特尔获得的非法收益以及卡特尔估计被发现的可能性进行比较发现，有一半的罚款低于公司的非法收益。因此，即使不切实际地假设破案率为100%，罚款一般也没有达到最佳威慑效果。如果以15%的破案率计算，只有1次罚款足以威慑卡特尔。^[43]相较而言，尽管近年来我国反垄断执法机构加大执法力度，反垄断罚款额度也屡创新高，但无论从单个案件的罚款数额还是总体的罚款水平来看，与欧盟都相去甚远。特别是在单处罚款，不并处没收违法所得的情况下，违法者的违法成本是很低的，肯定会产生威慑不足的问题。而我国《反垄断法》仅对罚款作了原则性的规定，适用标准与裁量方法存在不确定性，甚至导致执法机关在罚款裁量时将性质、程度、违法持续时间、从重和从轻因素一起罗列，模糊适用。^[44]这些都使得罚款的威慑效果大打折扣。