“三期”女职工不胜任工作，用人单位可以调整工作岗位
■ 深度指导
“三期”女职工，是指处于孕期、产期、哺乳期的女性劳动者。法律法规（如《女职工劳动保护特别规定》《妇女权益保障法》等）对女职工的利益，尤其是“三期”期间的利益保护是釆取最大化保护的政策。用人单位不得任意侵害“三期”女职工的合法权益，并应当依照法律规定，保障“三期”女职工合法权益。用人单位不能任意单方面调整“三期”女职工的工作岗位。根据《劳动合同法》第35条、第40条规定，用人单位可依法调整劳动者工作岗位的情况只有三种：一是和劳动者协商一致调整；二是因劳动者不能胜任工作用人单位可以调整；三是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的，经与劳动者协商一致可调整工作岗位。而“三期”女职工并不必然不胜任原工作岗位，因此，用人单位不能仅以怀孕、生产或哺乳为由，单方面调整“三期”女职工的工作岗位。依据《女职工劳动保护特别规定》第4条、《妇女权益保障法》第27条规定，用人单位无权单方调整“三期”女职工的工资标准。
■ HR风险提示
女职工怀孕，但并不必然导致其不能胜任原岗位工作。因此，如果用人单位想要调整孕期女职工的工作岗位，只能依据下列方式进行：一是与女职工协商一致；二是依照《女职工劳动保护特别规定》第6条规定，如果企业确实有证据表明女职工因怀孕而不能胜任原劳动的，应当根据医务部门的证明予以减轻劳动量或者安排其他劳动。二是用人单位依法减轻劳动量，但不改变原工资福利等待遇。三是用人单位有证据证明企业情况发生重大变化。除此之外，用人单位不得任意单方面调整“三期”女职工的工作岗位。“三期”女职工作为一个特殊群体，用人单位应当依法保障其各项合法权益，这是用人单位的法定义务及社会责任。但是，用人单位同时又是一个商事主体，其追求的是企业利益及发展。这就决定了用人单位不是一个慈善机构，不可能不考虑自身利益。那么，用人单位如何平衡自身利益与保护“三期”女职工利益？这一课题贯穿于企业的整个管理及发展过程中，笔者建议用人单位应当从以下几个方面去考虑及处理：第一，依法制定并公示公司规章制度，保障“三期”女职工的合法权益；同时也保证公司在处理“三期”期间严重违反企业规章制度的女职工时，能够有据可依。第二，健全生育保险，保障“三期”女职工的福利待遇，同时也是减轻企业负担。第三，依法对不适宜从事原工作的“三期”女职工进行依法调岗，避免产生不必要的纠纷。如果“三期”女职工确实不适宜继续从事原工作的，用人单位首先应当考虑与该职工协商一致变更工作岗位，并形成书面协议。对于一些无法安排“三期”女职工继续原工作、该职工又不愿意调离的情况，用人单位可以依法单方调岗或是减轻工作量，但应当承担举证责任，证明用人单位单方面调岗的合法性及合理性，并不得降低“三期”女职工的工资待遇。
■ 典型案例
用人单位调整“三期”女职工的岗位及薪酬无据，被裁违法
案情简介
申请人：小李
被申请人：北京市对外服务有限公司
小李23岁时进入香港公司北京代表处工作。当时香港公司北京代表处与她约定基本月薪为4000元人民币。同时，小李和北京市对外服务有限公司（下称外服公司）签订劳动合同，约定由外服公司派遣小李到香港公司北京代表处工作。此后，小李一直在北京代表处工作，香港公司每月15日支付小李当月工资。小李在北京代表处工作10年后，2009年北京代表处将小李的年薪增加至95940元人民币。也就是说，从2009年4月起，香港公司支付小李基本月薪为税前人民币7380元。2010年1月，小李怀孕，2010年4月27日，北京代表处致函小李，将其工资调整为每月2500元。同时，北京代表处要求小李归还该代表处的文件及财产等。小李接到调岗降薪的函信后，与北京代表处交涉，同意调岗，但不同意降薪，双方经多次交涉未果。2010年9月，北京代表处以小李旷工及严重违纪为由，解除了与小李之间的聘用关系。外服公司也与小李解除了劳动关系。2010年10月，小李生育一女。小李向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求外服公司、香港公司北京代表处支付2010年5月至2010年9月的工资差额；支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金；支付2010年10月至2011年2月产假期间的工资；支付精神损害赔偿金100万元。
审理结果
该劳动争议仲裁委员会审理后，裁决外服公司按照小李月薪7380元的标准，补付小李自2010年5月起至2010年9月止的工资差额；支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金；支付2010年10月至2011年2月产假期间的工资；驳回小李的其他请求。
■ 法条链接
《劳动合同法》
第35条第1款 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。
第40条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
《妇女权益保障法》
第27条第1款 任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。
《女职工劳动保护特别规定》
第5条 用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。
第6条 女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。
《劳动部关于贯彻执行 〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》
第58条 企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。女职工因生育、哺乳请长假而下岗的，在其享受法定产假期间，依法领取生育津贴；没有参加生育保险的企业，由企业照发原工资。