“末位淘汰”解除劳动合同是否合法
■ 深度指导
《劳动合同法》第40条第2项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位应提前30日以书面形式通知或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
“末位淘汰”是用人单位加强企业内部员工管理、提高工作效率的措施之一，本无可厚非。但“末位淘汰”并不等同于解除劳动合同。实践中用人单位往往会以此作为劳动者“不胜任工作”的理由。根据《劳动合同法》的规定，在“不胜任工作”情况下，可能导致用人单位解除劳动合同。但法律规定的是：劳动者“不能胜任，经过培训或者调整工作岗位”，“仍不能胜任工作”，用人单位可以提前30日以书面形式通知本人解除劳动合同。故即便在“不能胜任”的情况下，法律也没有赋予用人单位立即解除劳动合同的权利。
在实践中，用人单位常依据绩效考核的结果作为判定劳动者是否胜任工作岗位的依据。此做法是可行的，但在仲裁、诉讼中还应当运用其他证据材料加以佐证，不能仅凭限定考核等级比例的考核结果来证明劳动者是否胜任工作。用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同，还应对劳动者进行调岗或培训。而调岗的原因是劳动者不能胜任工作，而非其他原因，新岗位也应是不同于原岗位的工作内容，但又不能偏离很大。培训应是对劳动者所在原岗位的工作内容进行培训。
用人单位因“末位淘汰”与劳动者解除劳动合同，通常被认定为因劳动者不能胜任工作岗位为由解除劳动合同。而以不能胜任工作岗位为由解除劳动合同，需要符合很多条件。所以用人单位在“末位淘汰”解除劳动合同时应慎重。
■ HR风险提示
1.绩效考核应针对每个人，考核内容不仅要包括考勤、人际沟通等，更要包括工作完成情况、工作态度等重要事项。
2.保留据以考核结果的材料。
3.考核规则、考核过程、考核结果，劳动者本人应知悉。
■ 典型案例
某文化休闲公司以末位淘汰为由辞退石某，石某获赔违法解除劳动合同经济赔偿金
案情简介(https://www.daowen.com)
申请人：石某
被申请人：某文化休闲公司
石某于2015年5月7日与某文化休闲公司签订了为期3年的书面劳动合同，约定工作地点为北京某商城四层，岗位为美甲师。2016年12月初，某文化休闲公司组织技师级别核定考试，考试规定相关项目不合格者，实行末位淘汰制，石某考试得分为79分，公司规定80分为及格分，不足80分都是末位，除石某为79分外，同事魏某亦未达到80分。2016年12月14日，某文化休闲公司人事部经理牟某找石某谈话，称石某未达标，要求解除劳动合同，石某要求另行考试一次，但未获批准，石某申请到北京某区的新店，也被拒绝，并于当日向石某送达了《解除劳动关系通知书》。2017年5月27日，石某以某文化休闲公司违法解除劳动合同为由，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，主张违法解除劳动合同赔偿金。为证明上述情况，石某提供了与人事部经理牟某的聊天记录以及某文化休闲公司12月13日发布的《关于技师级别核定考试结果的通报》，内容为：“公司培训部于2016年12月7日对某店（石某所在店）的技师统一进行了级别核定考试，现将结果通报……石某修手79分，光疗甲油94分，彩绘67分，嫁接睫毛91分，平均成绩82.75分，级别：实习美护师+中级美睫师……二、根据公司规定，此次考试指（趾）甲美护师初级考试（修手、光疗甲油项目）不合格者予以末位淘汰……”
审理结果
劳动争议仲裁委员会认为，石某提交的考核结果通报和与公司人事牟某的聊天记录内容相互佐证，形成证据锁链，可以证明某文化休闲公司以石某考核不合格，应属于末位淘汰情形而解除劳动合同，某文化休闲公司解除理由不符合劳动合同法关于不能胜任工作情形下的处理要求，应属违法，据此，某文化休闲公司应向石某支付违法解除劳动合同赔偿金。
■ 法条链接
《劳动合同法》
第40条第2项 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
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（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
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