经调岗或培训后，劳动者仍不能胜任工作的，用人单位才可解除劳动合同
■ 深度指导
《劳动合同法》第40条第2项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该规定针对劳动者不能胜任工作，用人单位欲与其解除劳动合同设定了种种条件：1.用人单位发现员工不能胜任工作后，应对其进行培训或者调整工作岗位；2.仍不能胜任工作的，应提前30日书面形式通知或支付一个月工资。在符合上述两个条件后，才可与劳动者解除劳动合同。用人单位不管违反哪个条件，都属于违法解除劳动合同的情形。所以，用人单位不得随意因劳动者不能胜任工作岗位而与其解除劳动合同。
该规定大大限制了用人单位的解除权，防止用人单位滥用解除权，保障了劳动者的劳动权。劳动关系属民事关系，但又不同于普通的民事关系，其特殊就特殊在合同双方当事人具有隶属性，劳动者要服从于用人单位的管理。因而《劳动合同法》对用人单位解除权的限制是可以理解的，使实质不平等的关系趋于平等。在劳动者不能胜任工作时，用人单位要给劳动者足够的调整空间，使其充分发挥工作长项，积极培养劳动者的工作能力。
■ HR风险提示
1.针对不能胜任工作的员工，要及时发现，及时汇总，与其岗位职责相对比，保留不能胜任工作情况的材料；
2.对不能胜任工作的员工进行培训，或者调整工作岗位。对其调整工作岗位时需符合客观情况，不可存在报复心理，不可将其调配至其更不能胜任的工作岗位，如从会计岗调岗至设计岗；
3.若员工仍不能胜任工作，企业可以与其解除劳动合同，但应提前一个月通知，或支付“代通知金”。
■ 典型案例
某空调系统公司因史某不能按时完成工作，与史某解除了劳动关系
案情简介
原告（申请人）：史某
被告（被申请人）：某空调系统公司
史某于2001年5月8日进入某空调系统公司工作，担任制造工程师。2013年5月1日，双方签订无固定期限劳动合同。某空调系统公司在每年年初对员工上年度工作进行评估，评估结果分为优秀、超出预期要求、完全达到预期要求、进步中或尚待改进、不满意。2016年度，因史某考核未能达标，其2016年度的评估结果为不满意，主管王某的意见为工作积极性、解决问题的紧迫感、业务能力需加强，并因此未向史某发放2016年度的年终奖金。史某对该评估结果提出异议。
2017年4月8日，某空调系统公司就史某的绩效改善计划与其面谈，列出了其前12个月工作中的绩效不足之处，并制定了期望目标。执行上述绩效改善计划期间，某空调系统公司通过问题列表的方式列出2017年5月16日前、5月31日前史某需完成的工作，并给出改进措施，史某的主管王某指导其如何开展工作。
2017年5月31日，某空调系统公司就史某之前问题完成情况进行总结，5月16日之前要求完成的任务中2项已完成，10项未完成，31日前要求完成的8项任务均未完成。指出未完成的任务仍系史某在工作积极性、协调沟通上存在问题，并限定完成时间。同时布置了至6月15日的工作任务。史某表示会改进工作态度，并于6月15日前完成未完成的18项工作。
2017年6月20日，某空调系统公司就史某之前问题完成情况进行总结，5月31日之前要求完成的任务中4项已完成，14项未完成，6月15日前要求完成的10项任务均未完成。指出未完成的任务仍系史某在工作态度、工作积极性、工作方式上存在问题，7月8日前不再布置新的任务，但必须完成之前遗留的24项任务，以免影响团队的整体工作绩效。史某表示会按王某的指导进行工作，并于7月8日前完成之前未完成的24项工作。
2017年7月29日，某空调系统公司以史某2016年度考核结果不满意，绩效改进计划不通过为由，作出解除劳动合同的决定并支付了经济补偿金。2017年8月，史某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求某空调系统公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额。劳动争议仲裁委员会对史某的请求未予支持。史某不服，诉至法院。
审理结果
法院认为，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。2017年4月8日，某空调系统公司指出其在2016年度工作中存在工作积极性不够、沟通协调能力需加强、未能及时关闭问题列表方面的问题，并告知将对其开展绩效改进计划，史某在该面谈记录上签字确认。某空调系统公司在绩效改进计划针对史某工作中存在的问题提出改进要求，在布置任务的同时，定期予以总结回顾。问题列表中亦详细地罗列了工作要求、存在的问题以及改进或完成的方向。然，从定期面谈记录中可见史某无法完成的任务逐次增多，直至最后在不布置新任务的情况下，仍无法完成之前布置的工作。对此种情况，史某在会议签到表中予以确认，并表示会改进工作，但效果甚微。关于史某所称绩效改进计划仅是指出问题，而非培训，本院认为培训并不仅限于授课形式，在工作中给予指导亦是培训的一种方式。故法院认为某空调系统公司以史某无法胜任工作，且经过培训仍无法胜任工作解除双方的劳动合同，系合法解除劳动关系，无须向史某支付违法解除劳动合同赔偿金差额。
■ 法条链接
《劳动合同法》
第40条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
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（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
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