用工单位将派遣员工退回，劳务派遣单位不能以此为由与员工解除劳动合同
■ 深度指导
下述案例是一起因用人单位向派遣单位退回员工而引发的劳动争议案件。根据我国《劳动合同法》第65条第2款规定，“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”该规定对派遣员工被退回劳务派遣公司的条件规定比较科学，也比较合理、比较明确。如果用工单位不能严格依此规定无故退回派遣员工，不仅可能是违约行为，而更可能是一种违法行为。
■ HR风险提示
劳务派遣单位应当注意完善与劳动者签署的劳动合同中的解除条款，约定劳动者被用工单位退回时可以与员工解除劳动合同的条件。
■ 典型案例
劳务派遣单位依照劳动合同及用工单位规章制度的规定辞退了遭退回的员工
案情简介
原告（申请人）：侯某
被告（被申请人）：某建筑装潢公司
2016年3月1日，侯某与某建筑装潢签订了期限自当日起至2017年2月28日止的劳动合同。合同约定，某建筑装潢公司将侯某派遣至A公司工作，月工资5000元。若侯某因严重违反用工单位依法制定的各项规章制度而被用工单位退回的，某建筑装潢公司可以解除劳动合同。2016年7月19日，A公司向侯某出具员工违纪处罚单，主要内容为侯某于当日擅自离岗回家睡觉，根据员工手册之规定，对该蓄意怠工之违纪行为予以三类违纪处罚，处罚内容为书面警告并罚款200元，侯某拒绝签收此员工违纪处罚单。同年7月26日，A公司再次向侯某出具员工违纪处罚单，主要内容为侯某于当日拒绝服从上司工作安排，根据员工手册之规定，该违纪事实属于不服从公司管理人员调动及其他命令，作三类违纪处罚，因侯某已于一个月内连续两次触犯三类违纪规则，故根据员工手册规定予以开除处分。次日，A公司以电子邮件形式告知某建筑装潢公司，因侯某多次违反其处管理制度，故予以开除处分，并附其于2016年7月26日作出的员工违纪处罚单，某建筑装潢公司据此与侯某解除了劳动关系。2016年10月，侯某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复与某建筑装潢公司的劳动关系，劳动争议仲裁委员会对侯某的请求未予支持。侯某不服，诉至法院。
审理结果
根据法院查明的事实，侯某与某建筑装潢公司于2016年3月1日至2016年7月27日期间存在劳动关系，某建筑装潢公司系用人单位，A公司系用工单位。A公司因侯某2016年7月19日、2016年7月26日一个月内连续两次违纪，根据员工手册的规定予以开除处分。某建筑装潢公司依据劳动合同的约定以及A公司的处罚情况，与侯某解除了劳动关系。法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。侯某拒绝签收员工违纪处罚单，亦不能举证证明其没有违反A公司规章制度的行为，故应认定侯某违反A公司劳动纪律，某建筑装潢公司解除与侯某劳动关系的做法并无不当，故对侯某要求恢复与某建筑装潢公司间劳动关系的诉讼请求难予支持。
■ 法条链接
《劳动合同法》
第65条第2款 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。
第39条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
《劳务派遣暂行规定》
第3条 用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。
第12条 有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：
（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；
（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；
（三）劳务派遣协议期满终止的。
被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
第13条 被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。
第15条 被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。
被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。
第24条 用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二地条第二款规定执行。