关于立法变通权原理和宏观情况的研究
宋方青认为,立法变通权是我国法律赋予民族自治地方和经济特区特有的权力,具有自主性和地方性等特点。“突破”是享有立法变通权的主体应有的权力。民族自治地方和经济特区立法主体应在法律的限度内,以国家设置立法变通权的目的为指向,对上位法进行变通规定。对立法变通权进行“规制”则是保证立法变通权合法、有效行使的必然要求。[35]刘诚从文化学学科维度,剖析了民族自治地区立法变通权制度设计的机理,以证成立法变通模式的合理性,认为立法变通权正是在少数民族边缘文化制度整合过程中产生的,是边缘至中心双向文化互动的桥梁。[36]娜仁图雅认为,在“自治”前提下的立法权必然内含着立法的变通权,从来源上讲,立法变通权源于自治权。没有自治权,立法变通将成为无源之水、无本之木,缺乏产生的根据和基础。反过来讲,如果仅有自治权未赋予立法变通权,自治权必将是残缺或虚幻的。只有允许民族自治地方合法、合理地变通法律、行政法规中不适合民族自治地方特点和实际情况的条款,消除国家法律在民族地区实现的障碍和“瓶颈”,才能将立法变通权真正落到实处,实现实体正义,惠泽少数民族自治地方。[37]张殿军研究认为,目前变通执行或者停止执行主要发生于国家机关的行政执法过程中,更多地体现为一种行政管理自治权,而《民族区域自治法》未赋予民族自治地方司法解释及司法机关规范性文件的变通执行或停止执行权,建议予以修改完善。[38]张殿军研究了民族自治地方婚姻法的变通,认为目前所采取的形式是自治条例或单行条例,应对“变通”作扩张解释,即“变通”包含“补充”,通过立法解释或司法解释的办法对其加以明确。[39]张殿军认为,变通立法是基于民族区域自治制度安排的职权立法而非授权立法,在特殊情况下对于法律的变通实施是司法能动的体现,民族自治地方不享有专有的法律实施变通权。[40]张殿军、王静在详尽地考察我国变通立法的实际需求状况、变通立法的时间分布、地域分布、民族分布、立法的主体、表现形式、修订与废止等方面存在的问题,提出了开展专项检查、建立清理制度、制定立法程序、拓展立法内容、重视民族习惯法、提高立法技术、及时修订等对策建议。[41]徐晓光、黄逢贵认为,民族自治地方的立法变通途径从广义上说是指民族自治地方对上位法有权制定、批准制定、监督制定变通规范性法律文件,其内容涵盖有权制定、批准制定、监督制定变通的机关、种类、范围、程序、原则等。[42]田钒平认为,法律变通权为各民族之间的交往提供一个正当有效的制度平台和维护机制,为具有不同民族身份的公民平等实现其法律权利营造良好环境。应完善自治机关协商决策机制,建构协商司法模式,妥善处理不同民族习惯法之关系、国家法与习惯法之关系。[43]孙丽君认为,作为非正式制度的民族地区民间习惯法也可能被变通。宪法和法律并未授予民族自治地方的司法机关变通权,但在司法实践中却有大量变通行为,应通过宪法或法律授予民族自治地方司法机关一定的变通权。[44]张哲通过从民事和刑事两个方面的案例评析了《立法法》第66条第2款,认为这样的规定表面看来是对《宪法》第116条的进一步明确,但实质上并没有参透宪法的规定。[45]韦志明从规范视角对民族自治地方的“法律变通”进行了研究,并分析了其内部和外部两个层面的效力位阶。[46](https://www.daowen.com)
郑毅提出,我国《宪法》第115条与第116条为总分关系,我国《宪法》第116条对我国《民族区域自治法》第19条和我国《立法法》第75条、第98条第3项为授权关系,我国《民族区域自治法》第19条和我国《立法法》第75条、第98条第3项为配合关系,我国《宪法》第115条与我国《民族区域自治法》第20条为授权关系,我国《民族区域自治法》第19条和我国《民族区域自治法》第20条为并列分工关系,我国《民族区域自治法》第19条与单行法中变通规定和补充规定为部分重合关系,我国《民族区域自治法》第20条与单行法变通规定和补充规定之间则为相对独立关系。[47]