关于民族地区刑事问题本土性的研究

杨继文、姜利标认为，藏区刑事纠纷治理的非司法路径，主要体现为包括发灯誓和活佛调解在内的藏族和解习俗。发灯誓体现了藏区社会治理的宗教维度；而活佛调解则体现了藏区社会治理的程序理性。软法而治、非司法治理以及治理的公共性构成藏族和解习俗社会治理的重要特性。^[78]顾梁莎从定罪和量刑两个方面进行了研究，发现民族地区的司法实践中，在定罪环节适用民族婚姻习惯法持有谨慎态度，一般不会明确放弃刑法的基本立场。但是在量刑环节，引入少数民族婚姻习惯法的方式较为直接。将少数民族婚姻习惯法上认可的正当化行为，作为一种酌定从轻或减轻处罚的量刑情节，具体可以归属到“犯罪的时空及环境条件”，时机成熟时通过正式法来明确规定。^[79]魏红认为，传统社会控制式微，是云、贵、川等省民族地区性侵未成年人犯罪高发的重要原因之一。民族习惯法可以通过强化民族伦理道德文化对该类行为的否定性评价，约束与威慑性侵行为人、指引社会成员远离性侵犯罪，增强民间社会控制力，达到预防性侵未成年人犯罪的作用。^[80]冉利军基于总体社会事实与社会秩序观察的视角，研究了藏族偷盗惩罚的习惯法问题。西藏自治区地方政府成文法典强调对偷盗的惩罚性赔偿，这在康巴、安多等部落社会习惯法也有体现。比较成文法典与部落习惯法偷盗惩罚差异，可以发现民主改革前西藏自治区地方政府未能在康巴、安多等地的藏族部落建立起严密的统治体系。动态考察总体社会事实，也可看到社会秩序变迁，在当代藏族社会，尽管有统一的法律制度与司法程序，但是惩罚性赔偿在一些地方仍被创造性地运用。^[81]范小亮从刑法解释立场来研究民族习惯法，认为在形式解释论下，民族习惯法是独立于立法原意的规则，因而在刑法解释中失去了存在的意义。形式的刑法解释论偏执地强调法律的安定性和安全价值，从而忽视了法律的实质正义和保护机能。实质的刑法解释论却有助于我国刑事制定法与民族习惯法之间的良性互动，为民族习惯法进入刑事司法提供了更大的空间，因此我国刑法应确立与贯彻实质的刑法解释论。^[82](https://www.daowen.com)