关于少数民族习惯法与国家法冲突与融合的研究

南杰·隆英强以藏族习惯法为个案，并运用科学的实证方法，研究了社会主义法治建设与藏族习惯法的关系问题，分析了作为国家法与少数民族本土法学资源协调发展的可行性。^[13]吴喜、汪涌对我国少数民族习惯法和国家法互动问题研究文献进行了研究，认为应该继承民族习惯法优良传统，改造消极因素，使之与现代法融合起来，为“法治”服务；对于那些内容上与国家法律相违背的习惯法，应在协商的基础上取消或找出替代的办法。^[14]徐晓光研究了清代黔东南锦屏林业开发中国家法与民族习惯法的互动关系，发现清代中期以后黔东南锦屏这一苗侗民族聚居地区林业商品经济十分发达，各种与林业经营有关的制度渐次形成，体现林地权属、林地租佃、林木经营与买卖的契约大量出现，形成了国家法与民族习惯法的互动关系，林木种植者为保护自己利益，诉讼到官的意识明显增强。从锦屏林业契约、官府告示及碑文、口承资料，从民族地区小地域社会法律运行的个案情况着眼，探讨了国家法与民族地方法秩序问题。^[15]侯斌在实地调查的基础上，对民族习惯法的历史状态，当前存在的形式、发挥的作用，社会各界对民族习惯法的态度，以及民族习惯法的未来进行了分析和研究，企图揭示民族习惯法在国家制定法的强大压力下的生存状态及前景，认为少数民族习惯法发挥作用的鼎盛时期在中华人民共和国成立前。后来，随着民族地区社会的变迁和国家法制建设不断完善，民族习惯法已经逐步被国家制定法所取代，丧失了以前的强大功能。^[16]蒋超研究了少数民族习惯法的现代化途径，认为少数民族习惯法具有深厚的民族文化底蕴与民情基础，是一种经过数千年的传承、积淀和整合了的制度形态。在推进依法治国和实现法治现代化进程中，有必要对少数民族习惯法予以足够的重视与关注应该以少数习惯法为基础，推动国家法与其的良性互动，使国家制定法符合我国的民族传统文化，真正实现法制的本土化，实现中国传统法律文化的现代化转换。^[17]宁华宗认为，民族自治立法机关要真正成为国家法同习惯法对话的通道和对接的平台，要正确定位自身主体功能，加强对国家法进行习惯解读和对习惯法进行国家法式梳理，实现少数民族习惯法的现代表达。^[18]文永辉通过一个水族村寨——水塘的田野调查，以村支书的乡村“治理”为主线，展现了水族乡村社会中习惯、权威和法律相互纠结的现象，探讨了少数民族习惯法、国家法在乡村社会秩序维护中的作用。^[19]李龙、曹玲、刘美麟以湘西一起“强奸”案为例，论述了苗族婚姻习惯法与国家婚姻法的博弈。^[20]周真刚认为，我国将尊重少数民族传统文化的习惯法上升为国家法的路径主要包括中央立法将尊重少数民族传统文化作为基本原则、司法自由裁量权将尊重少数民族传统文化作为裁量要素、将尊重传统文化方面的习惯法作为政府的执政理念等。^[21]李剑认为，解决“国家法”与“习惯法”法律困境的关键不仅在于两种研究旨趣的交流与结合，因为隐藏在两种偏向背后的，依然是国家法（甚至包括国家的民族立法）与习惯法两种话语之间的分离与隔阂，只有在超越国家法—习惯法二元对立的基础上，才有可能实现真正意义上的法律“融合”。^[22]杜社会、李剑以建国初期族际通婚为例，研究了族际整合中民族习惯法与国家法的冲突调适，认为族际通婚的积极政治意义及《婚姻法》婚姻自由原则的确立使其获得了国家法上的合法性，而在少数民族的婚俗婚制、宗教条规及族权系统中却是严重越轨行为。但国家并没有僵硬推行国家法，而是主要通过运用政策的形式，创造了“和谐”“互补”以及“团体的多元主义”为特征的调适方式，对今天具有借鉴价值。^[23]陆晓萍认为，目前学界从法人类学、法社会学视角，在国家与社会的二元结构框架下论证法治多元的客观性已成为一种趋势，存在过分夸大习惯法的价值和作用之嫌。实证调查资料论证了由于习惯法自身的模糊性、发展性和变化性等，使传统习惯法在市场经济冲击下有恶性流变的趋势，不断地破坏国家整体法治建设，难以成为法治建设中的重要的一极，民族地区法治建设路向应当回归到一元法治的正确道路上来。^[24]李向玉以黔东南苗族侗族自治州自治法规（规范性文件）中的习惯法为例，探讨了当代中国习惯法与国家立法关系。黔东南州是贵州省面积最大的一个州级民族自治地方，黔东南州先后颁布了9部自治条例和单行条例，这些条例和变通规定吸纳了民族习惯法有益的因素，有力地促进了民族地区的经济发展和民族团结。^[25]冉瑞燕研究了历史上武陵山区民间习惯法与国家法的关系，认为二者关系的历史流变反映了国家法的主流强势，但民间习惯法在地方治理上仍不可或缺。以改土归流为分界线，改流后从面上看以国家法为社会治理主导规则，但面下习惯法通过扬弃固有习惯法、部分接受国家法、吸纳儒家伦理规范，实现与国家法相融共生、多元一体。^[26](https://www.daowen.com)