关于少数民族习惯法的变迁
有学者以影片《马背上的法庭》为材料,阐释了送法下乡与民族习惯法的变迁问题,认为法官在送法下乡的过程中扮演着法律与民间习惯的对话与碰撞的核心角色,法官的知识结构中接受习惯法,民间习惯就能够得到较多适用;法官拒斥习惯法,习惯法可能就会淡出司法。有学者考察了热铁类、捞沸汤物类、以米为形式以及占卜式的神判,指出神判是一种地地道道的古代习惯法,但由于建立在迷信的意识之上,而必然被淘汰。[53]文永辉通过田野调查,对贵州省三都水族自治县两个水族村寨的民族习惯法及其不同变迁路径进行了比较,认为在不同的外来文化冲击下,少数民族对其自身的习惯法体系及其维护机制的认同程度并不一样,即便同一民族内部也存在差异。[54]杨兴坤、张晓梅从自然地理环境的突破、社会制度的变革、教育文化的发展等方面考察了1950年以后乌江流域少数民族习惯法的变迁。[55]郭武认为,消弭国家制定法与民族习惯法之间的紧张关系,使民族习惯法在现代法律体系中获得重生,是回归自然秩序和谐的法文化传统、重塑法律信仰精神和重归法律对价值理性关切的共同追求。[56]田钒平、王允武认为,作为地方性知识的习俗规则是制约市场运行和经济增长的重要因素。通过理性的立法、行政和司法活动引导民族地区推进习俗变革,营造有利于市场运行和经济增长的文化环境,是缩小民族地区与非民族地区的发展差距、提升当地民众的权利实现能力的重要途径。[57]李向玉认为,“厌诉”与“缠诉”在少数民族地区更具特殊性,并以黔东南苗侗地区司法个案为例进行了分析。[58]李向玉以黔东南苗族的传统习惯法中的鬼师、理老、活路头、寨老和草标等标志性人和事物为例,分析了市场经济因素影响下的习惯法变异与流失问题。[59]李向玉以黔东南少数民族地区一起“鼓藏民约”司法个案为例,分析了民族习惯法转型期的法治现代化问题。[60]陈寒非研究了南方少数民族聚居区习惯法的变迁,认为乡土法杰推动、基层政府主导及村民日常生活诉求三个方面是习惯法变迁的动力实践机制。习惯法变迁的方式有改造和摒弃两种,无论何种变迁方式都不会导致习惯法这套规则体系的消亡,消亡的只是个别不合时宜的习惯法规则,这是由习惯法的普遍性、民族性、典型性以及客观性等特质决定的。习惯法变迁的程式就是习惯法续造和重生的过程,变迁的结果走势就是产生出与时俱进的新习惯法,习惯法经过变迁后以新的内容和形式呈现。[61]温丙存、李韶以贵州省支嘎布依族苗族彝族乡计生习惯法文本为实证分析,发现民族习惯法呈现与国家法之间的选择性亲和特征,即民族习惯法参照但并不拘泥于国家法。具体表现为:语言通俗,结构完整,重点突出,切合实际;建立利益导向为主,生育约束为辅的自治机制;村委会对育龄人员家庭享有“先履行抗辩权”;实行诚信计生与其他管理服务事项“连坐”制度,并侧重经济奖惩;以国家法为“上位法”,并注重与其相衔接。[62]刘宇对满族法文化进行了活态调查,认为传统满族法文化因其与国家紧密结合而自我传承较为脆性、已逐渐被消解,而以广州满族“春茗”节聚会、成都满蒙人民学习委员会等为符号的新型满族“嘉年华法文化”正在兴起。在这样的法文化下,自愿达成的社会组织法将成为一种行之有效的法律形式,组织成员权将成为一种新的民族权利。[63]王瑞萍认为,西北少数民族习惯法向国家法转变的必然性是国家认同和法治社会的本质要求。国家法坚持法律独立的原则,习惯法坚持“法教合一”和“习惯至上”的原则。国家法是实现依法治国的保证,习惯法只是维持单一民族关系和地区社会秩序的保证。国家法要求建立法律权威,习惯法要求建立宗教和习惯权威。国家法是大法,习惯法是小法,国家法是全民知识,习惯法是地方知识。在这个转变过程中,习惯法的宗教和习惯至上的价值观必须向国家法的法律至上的价值观转变,习惯法体现的纯一的民族心态要向国家法体现的健全法治心态转变。[64]沈定成认为,基于民族习惯法的积极影响和消极影响共存的现状,民族地区政府行政治理对于民族习惯法可以通过吸收、转化、吸纳有影响民族成员进入行政治理机构等方式来扬长避短。[65]胡小安以清代桂林灵川县黄柏村的习惯法为例,探讨民族习惯法形成的历史过程及其运行关系,分析其形成及所反映的族群关系是如何在多重力量下合力塑成的,其中国家制度、文化运用以及族群间日常交往均在塑造这种关系结构。这有助于人们加深对民族习惯法和地域历史的认识。[66]韩旭、郑智航以魁胆侗寨为例,研究了法律、族规与款规款约的互渗及作用。有学者研究了“石牌料话”在瑶族传统村寨社会习惯法中的功能。韩旭、郑智航以自然法理论分析了传统民族习俗中残疾人权益的保护,认为民族地区传统自然法,除用独具特色的习俗彰显法治思维和社会伦理性行为纲常外,还蕴藏着个体基本人权的救济思想。传统民族自然法在进行“道德歧视”外,也以宗教教义等形式维护残疾群体的基本利益,确保“众生平等”“万物一理”等民族自然法理性的架设。[67]李天助借鉴了“法律多元”、法律文化和“地方性知识”等理论,以羌、彝、瑶、侗、苗5个民族的乡规民约为重点,以点带面,对南方少数民族乡规民约进行整体考察,以挖掘南方少数民族法律文化的“特色”,为民族地区的法治建设提供借鉴。[68]李奇峰认为,经民族乡引导或自发组织就村内公共事务等共同制定的旨在实现村民自治和民族区域自治的行为契约规范,既属于重要的社会制度,也是民族区域自治制度的组成部分。然而,民族乡村规民约并没有充分实现其功能,存在内容趋同、民族特色淡薄等问题。民族乡村规民约的适用对象、惩罚措施单一,还存在违反法律法规的现象。从严格制定程序、规范具体内容、实施相关机制、提高法治意识方面提出规范民族乡村规民约的具体构想。[69]郭亮认为,少数民族习惯法精华与糟粕并存,具有族群规范的多样性与内容形式的非体系化并存、民主平等的文化因子与严格的身份等差并存、个人自由和谐的目标追求与浓厚的家族主义并存、宽容妥协的精神智慧与复仇械斗的惯常性并存等四个方面的双重特质。[70]李远龙、李婕研究了广西壮族自治区隆林彝族法文化,描述了其历由“转房”“通婚禁忌”到婚姻自主和自由,神灵断案到依法审判,火葬到土葬再到火葬的文化回归,限制人身自由到自由枷锁的打破,传统刑事“赎买”到现行的罪刑法定,从“野蛮”的血亲复仇到文明纠纷解决的当代变迁。[71]有学者以贵州锦屏县华寨村为样本,研究了新时代依法治国背景下的民族习惯法功能增效。(https://www.daowen.com)
另有一些学者研究了相关话题,主要有贵阳市花溪区高坡苗族乡少数民族习惯法对循环经济建设的作用、族群习惯法文化的多层面教育功能、民族习惯法对占里人口发展的影响、西部少数民族习惯法在环境保护中的功与过、西南山地少数民族保护水资源习惯法的价值、法制现代化视域中少数民族习惯法存在的合理性、原生态民族法文化中的数字与象征符号、广西壮族自治区京族哈节习惯法与民族宗教活动的关系、湖北省五峰县土家族习惯法在社会管理中的作用、从两起坟地纠纷看少数民族习惯法对文化权利的保护、云南绿春哈尼族习惯法及其教育功能、土司制度下藏族传统社会秩序的法律调控、西南民族村域用水习惯与地方秩序的构建、彝族习惯法与彝族传统体育规则的双向契合、人口较少民族习惯法的研究价值、怒江地区傈僳族习惯法从亲属原则到宽容原则的变迁,等等。在此不做详细介绍。