关于中国古代民族法制史的研究
1.关于中国古代民族法制的宏观研究。刘振宇认为,中国古代民族法的精神特质主要有:维护多民族国家统一的立法精神、坚持各民族不平等的立法出发点、汉胡两制因俗而治的民族法特色、政策和法律两手并用的羁控模式、兼收并蓄多元一体的民族法格局。[4]宋玲认为,“多元统一”是中国传统民族法制的重要特点,清代为典型代表。清代中央政权通过“认可”民族地方原有的法规或者习惯法、“制定”民族地方的特别立法和“变通适用”全国性立法这样几种方式,使得国家的法律秩序呈现出“多元”的色彩,保留并照顾了民族的特点和多样性。“多元”的实质还是立足于“统一”,两者相辅相成。[5]陈玺、王斌通认为,以北朝、辽、金、元、清等朝代为代表的中国传统民族法制历经奠基、发展、革新三个历史阶段,形成了礼法合治、兼容立法、理性司法、刚性执法等四个方面的经验智慧以及多元统一的时代特色。继承和弘扬中国传统民族法律智慧,具有当代意义。[6]刘蕊对古代中原地区与少数民族地区的赎刑制度进行了比较研究。中原地区的赎刑制度在秦及汉初具有替代刑和独立刑种的双重属性,唐代以后赎刑发展成为刑罚适用的一般原则。以藏区“赔命价”制度为代表的少数民族赎刑制度,在古代以成文法的形式出现,在现代则表现出明显的和解性质。赎刑制度对于我国当前刑罚替代措施和死刑的司法控制等方面仍有借鉴意义。[7]张滨研究了少数民族法律文献的历史样态,介绍了张冠梓编著的《中国少数民族传统法律文献汇编》。编者对所收录法律文献作了细致的类型化编比,根据内容不同分为法典法规篇、地方法规篇、乡规民约篇、习惯法篇、司法文书5篇。每篇中又基本依据成文年代顺序编排,年代不详者则置于同类之后。唯独司法文书部分,先按内容分类,同类中又分别参照年代、区域、族别等因素。[8]赵立认为,从周朝开始,中国已是多民族国家的共同体。此后,无论是秦、汉、隋、唐、宋、元、明、清这样的全国统一的国家政权,还是以蚩尤为代表的三苗,北方游牧民族匈奴、鲜卑、吐蕃、回纥、突厥、契丹、女真等少数民族建立的地方割据政权,都是多民族共存、多元一体的政权结构。无论哪个朝代,民族关系都呈十分复杂的状况。因此,历代王朝都制定并形成了既有共性又有时代特点的调整民族关系的法规和制度,以维护和巩固统一的多民族国家。[9]儒家民族观,其发展变化与适应以儒家为代表的华夏文明相一致。历代王朝制定治边政策时,主要遵循两种原则:一是“用夏变夷”,二是“因俗而治”。其目的均为实现儒家倡导的“王者无外”“华夷一体”的大一统。儒家坚持“天下大同”的家国观,坚持“有教无类”,将教化与仁、义、礼相结合,构成儒家民族观的基本要义。历代统治者制定针对汉地与四周少数民族的政策与法制时,都不同程度体现了儒家民族观的思想内涵。[10]李玉花研究了北方游牧民族法制中的十进制,认为北方游牧民族的十进制作为一个军政合一、兵民合一的制度,它的发展和演变与北方游牧民族法制化进程密不可分,与游牧民族的生产生活息息相关。十进制形成于匈奴时期,并以习惯法的形式被突厥、女真等民族吸收、传承,到大蒙古国时发展到了鼎盛时期,被吸收到成吉思汗《大札撒》中,以成文法的形式被肯定下来。[11]
2.关于辽代民族法制史的研究。盛波研究了民族法语境下的辽代官制,认为辽是一个由多民族组成的封建国家。在辽200多年的历史长河中,北南面官制度是一个具有显著特色的制度。它不仅在辽代发挥了重要作用,在金、西夏、元、清、民国直至现代都有着重要影响。反观今日,由于历史等原因,国外特别是日本在辽代的研究上有所突破,我们要加强历史的研究,特别是中国古代民族管理和民族法制的研究。[12]
3.关于西夏民族法制史的研究。西夏法典作为少数民族政权法系的重要组成部分,对民族法制研究以及中华法系断代法制研究起到至关重要的作用,无论在中国法制史上还是在西夏社会历史研究中,都是不可或缺。邵方研究了西夏的民族习惯法,认为西夏党项民族喜好复仇、重然诺,有专门调解部族内部纠纷的“和断官”,西夏法典《天盛律令》中也有关于“和解”与“赔命价”的规定。[13]姜歆研究了西夏的司法观念,认为西夏的司法观念深受儒家、法家及本民族习惯法的影响,尤其是儒家思想的影响在其制定的成文法典中表现最为突出。西夏的司法观念可以总结为四个重点:礼法结合,服制入律;宽仁慎刑,考证详审;明察功过,赏罚相当;以法治官,以法断罪。西夏司法观念的确立,说明西夏能够对中国传统思想辗转承袭,又能结合自身实际,从而形成特色鲜明的司法观念。[14]安北江认为,西夏法制的演进主要分为三个阶段,即建国前期、初期和中后期。从法典体系的演变背景来看,每部法典的颁行都集结着国情、势情。西夏法典也不断地丰富和发展着中华法系的体例和内容。[15]于语和、刘珈岑研究了西夏行政法制,认为西夏的行政法律体制产生于中国传统封建职官制度发展的成熟期,框架基本仿照宋朝,其中《天盛改旧新定律令》规定的最为详尽,但鉴于民族本身的经济文化特性和社会组织结构,又保留了符合西夏现实情况的党项旧制,展现出中原传统官制与党项、羌旧制相融合的特点。当今少数民族地区行政法律体系建设方兴未艾,未来也要继续推进多元民族文化交流,加强自治权的行使,加大反腐倡廉力度,确保民族地区长治久安。[16]
4.关于唐代民族法制的研究。刘振宇研究了唐代前期民族法制。唐代前期是中国古代民族法制发展的重要阶段,奠定了运用法制手段调控民族关系的初步基础。以唐太宗为核心的贞观君臣审时度势,汲取历代王朝在处理民族关系问题上的经验教训,摒弃以往“贵中华、贱夷狄”的民族偏见和歧视政策,坚决反对“非我族类,其心必异”的观点,确立了以较为平等、公允的态度对待其他民族的基本指导思想。[17]杨华双认为,北朝是以鲜卑民族为主的统治者建立的政权,其法制建设在中国法制史上承前启后,尤其对封建法制之经典——《唐律》产生了深远影响。汉民族的儒家文明被鲜卑族吸收后成为北朝立法的指导思想,少数民族务实求变的风格又赋予汉民族法制建设积极拓展的动力。从北朝到唐朝的历史经验证明,民族大融合的背景下,各民族法文化的交流融汇共同造就了中华法系文明。[18]
5.关于宋代民族法制的研究。黄山杉认为,宋朝民族立法采用概括性与专门性两种模式。概括性立法基本继承了唐律中的“化外人条”;专门性立法在特别物资、书籍知识、田产保护、刑事法律特别设置和风俗改革等方面有所发展,改变了唐朝简单继承少数民族法律或完全适用中央法律的民族法制模式,让中国古代民族法制开始转向以制定专门性、地域性和民族性为主的民族法制建设时期。[19]陈武强研究了北宋神哲时期对西北蕃部的民族立法。宋神宗、哲宗时期,随着熙宁、绍圣的开边拓土,番汉民族交往日益增加,土地关系、民族关系以及新旧归附区社会稳定等诸多新问题接踵而至。为了保障西北边疆政策的顺利贯彻,政府强调运用法律手段加强对西北番部的治理,先后制定了一系列针对西北蕃部各族的民族法律法规,它的制定、颁布和实施,对于处理西北边地各族矛盾和纠纷、打击西北各种违法犯罪活动,促进西北蕃部民族稳定和社会发展起了重要作用。[20]谢波通过对《庆元条法事类·蛮夷门》的解读,考察了南宋民族法制。在传世的历代封建王朝法典中,《庆元条法事类》最早以专章形式对当朝少数民族事务给予法律规定。其多样的法律形式与详尽的法律规定,彰示出南宋发达的民族法制,也印证了宋代确为中国法律史上一个成就辉煌的时代。虽然蛮夷门条文的两面性暴露了消极保守的一面,但南宋政府将少数民族事务管理法制化的做法无疑具有积极意义。[21]高君智研究了宋代民族社会控制。两宋时期,民族分布众多、民族关系错综复杂。宋中央政府根据时势之变迁,以法律为主导,充分发挥法律规范的关键性作用,逐步实现了对民族社会的有效管理和控制。其中包括番法调控和汉法调控两个体系,对宋、辽、夏、金、元时期民族之间的关系与互动以及促进民族社会稳定具有重要的意义。[22]谢波、王振刚分析了宋夏对峙时期西北边疆地区的民族关系,认为这种紧张态势直接影响到北宋在西北边疆地区由遵从少数民族习惯法到逐步推广国家法的司法,并且边臣的言行对民族法制运作产生着具体影响,这些因素共同构成北宋西北边疆地区民族法制运作实践。[23]谢波考察了宋朝在西南民族地区的司法,认为北宋时表现为绥怀与同化,南宋时表现为因循与守旧。[24]
6.关于元代民族法制的研究。唐犀认为,元代作为中国历史上第一个以少数民族统治者为主的全国性政权,其统治者继承了汉族的大一统思想。但面对少数民族杂居融合的社会现实,元朝政府在政治、经济、文化、法律方面,坚持“华戎同轨”,又推行了因俗而治的政策,形成了独特的二元民族法律观念,维持了统一的政治局面,有效地管理民族地方和边疆。[25]
7.关于明朝民族法制的研究。蓝武研究了明代广西改土归流进程中关于设土与设流问题的论争历史。广西实施改土归流进程中,明代朝廷内外、朝野上下围绕着设土与设流问题曾有过激烈论争。在土官宜存宜废的问题上,各方意见不一,明显存在认同上的差异。这场论争的焦点,是在明代广西改土归流条件尚未完全成熟的情况下,壮族土司统治区的州县官吏是选用本地少数民族首领还是由封建中央王朝派遣流官充任。论争的实质,是在封建中央集权王朝体制下,要不要保留少数民族地方政权、实行少数民族地方自治的问题。明朝廷审时度势,从维护封建大一统的目的出发,采取了合乎广西民族地区实际情况的改土归流政策和措施。[26](https://www.daowen.com)
8.关于清朝民族法制的研究。张晋藩总结了清朝民族立法经验,认为清朝是中国末代的封建王朝,其法制传承了汉唐宋明的传统,具有较大的发展,尤其民族立法取得了显著的成就,堪称中国古代民族立法之大成。清朝的民族立法,从关外时期宣布盛京定制起,直至晚清修订《理藩部则例》等具有一贯性,无论立法原则、立法程序、立法经验都带有鲜明的特色,而且颇有借鉴意义。[27]蔡晓荣研究了清代中俄“司牙孜”会审制度。“司牙孜”会审制度,是清代尤其是晚清时期中俄双方官员在我国西北边境与俄接壤之交通便利地区,组建临时会审法庭,并依据中俄两国沿边哈萨克等部族间民族习惯法审理边贸纠纷的一种理案模式。该模式舍中俄两国法律不用,在实体法和程序法方面大量依据当地的少数民族习惯法,它凸显了民族习惯法在当时特定的历史背景下在解决涉外纠纷上的极大效能,且对于妥善解决当时中俄两国边民间的民刑纠纷,亦是一种有益的探索。[28]袁翔珠考察了清代雍正帝的民族法制思想,认为其突破时代和身份的藩篱,认识到多民族国家处理民族关系的正确思路,主张民族平等,反对民族歧视,尊重民族习惯,限制国家干预,保护民族生态,禁止过度需索,促进民族融合,化解民族矛盾,维护了国家的和谐统一。[29]佴澎考察了清代国家法在西南少数民族地区的本土化历史,认为清代无论是管辖、法律渊源还是程序,国家法都根据西南少数民族地区的实际情况发生了变迁。国家法在西南少数民族地区本土化的原因在于少数民族地区特殊环境下形成的深厚法律文化,西南少数民族对国家法进行了本土化改造。国家法在西南少数民族地区主要作用于宏观秩序的确立,微观秩序的构建则更依赖于民间法。清代统治者在治理西南地区的实践中正确地实现了国家法的本土化,实现了这一地区的稳定与和谐。[30]武航宇以《满文老档》为中心,研究了努尔哈赤时期的民事法律制度。努尔哈赤建立后金政权之后,女真社会经济结构开始发生变化,原有的女真习惯法已不能调整当时的民事法律关系。为了适应社会和经济发展的需要,努尔哈赤通过颁布谕令的形式,在一定程度上借鉴汉族传统法律的基础上,对女真习惯法予以改良,取得了比较积极的作用,在一定程度上看到少数民族习惯法和汉族传统法律逐渐融合的过程。[31]袁翔珠研究了清代广西司法对少数民族民间习惯的认可历史。从清代广西的一些司法判例来看,尊重和认可当地固有的少数民族民间习惯,也是“情”“理”的一项重要考量内容。将民间自发形成的习惯融入司法审判活动中,是清代广西司法独具特色的一个方面。从总体上说,它反映了中国古代法官内心深处的一种“公平、正义”观念。这种“公平、正义”观念主要建立在儒家思想对人类社会和自然发展规律的认识上。[32]白京兰认为,清代新疆呈现国家制定法、宗教法、习惯法等多元法律并存的样态,清政府始终注重国家制定法在刑事司法领域中的权威与主导地位,以《大清律例》等为核心的国家制定法统合边疆地区的多元法律并推进国家法的建设,主要通过对重要刑、民案件的司法管辖权的掌握与监控推动法律适用的统一与清代新疆法律与内地的一致。[33]张松梅、王洪兵对包括顺天府、八旗、步军统领衙门、直隶总督在内的京畿旗人司法审判制度进行了研究,认为在处理旗人诉讼案件的过程中,统治者注意强化各衙门之间的相互协作,以此调整京畿地区的民族关系,缓和社会矛盾。[34]张晓蓓、柏玲玲研究了清代少数民族诉讼中情理的女性适用,认为情理是中国传统司法的灵魂,它促使了传统中国司法的灵活性,情理与法律共同构架了古代司法审判的法源,形成了一种法文化传统或精神,这种法文化特质并未消逝,还影响着我们今天的司法文化。情理在清中前期诉讼中普遍适用,情理的内容既有常情常理,也有主流价值观,即“纲常礼教”。情理融入规范参与审判,成为审判的依据,特别是在女性的案件适用中,从而构架了传统中国的灵动司法。情理的土壤,源于物质生活条件,源于民族文化的传承,源于与多元文化共生的多元观念。[35]李守良研究了清末甘肃循化少数民族诉讼,发现清末循化厅在因俗而治的理念下,在尊重少数民族两造传统的基础上,在动员乡老等积极参与下,依据番例番规制定判决执照。执照是确定少数民族两造双方产权纠纷及赔付标准的最重要依据。通过对循化厅少数民族判决执照的专题探讨,不仅了解了官府制定与颁发执照的程序,也知晓了官府制定执照时的策略与技巧,更明白了执照的民族与地域特色,亦洞悉了执照在消弭两造纠纷,稳定社会秩序方面的积极作用。[36]马青连以理藩院为中心,考察清代非直省民族地区的司法制度。清朝吸取历代统治的经验教训,对非直省民族地区的治理并不局限于政治与军事手段,且尤为重视法律治理。清政府专门设置理藩院作为管理非直省民族地区事务的中央最高机关,拥有对这些地区的立法、司法与行政大权,并且随着时局的变化不断调整其机构组成及其功能。就理藩院的司法功能而言,可看出清代从中央到地方构建了一整套司法机构体系并且有效处理了其与其他相关司法机构的权限冲突,牢牢地控制了地方的司法权,有效地维护了非直省民族地区的社会稳定。[37]杨军认为,清王朝对于贵州民族地区的法律治理,在遵循“因俗而治”统治策略的基础上,由间接统治向直接统治转变,针对不同地区、不同生产、生活领域适用了相宜的法律治理手段。对于涉及封建统治基本秩序的刑事法律领域积极地引入国家法;而对于被官府视为“细务琐故”的民事法律领域则为当地少数民族习惯法保留了一定的适用空间;在纠纷解决机制中,依据纠纷的类型作出灵活规定,各种形式的解决纠纷的“权威”也就随之出现等。[38]吴忠良以渔权问题为中心,研究了乾隆朝松花江流域各“民族”权利关系。康熙朝中期至乾隆朝初期,松花江流域的人口和民族分布格局发生了很大变化,松花江流域的渔业经济成为各民族的重要收入来源,但由此产生了渔权争端。分析乾隆朝中期郭尔罗斯前、后二旗与吉林和黑龙江间的渔权争端,可以了解松花江流域扎萨克蒙古旗人、驻防八旗兵丁、台站丁、闲散满洲和汉人的渔权,经清朝的认定而形成的过程。其结果是不同民族获得了不同的渔权待遇,即蒙古与闲散满洲免除鱼租,且蒙古可以向在本旗境内进行渔业的其他民族征收鱼租,而驻防八旗兵丁、台站丁和汉人的渔权一致,要缴纳鱼租才可以捕鱼。这不仅体现了各民族渔权的不同,还体现了清朝给予各民族的权利,以及各民族间的权利关系。[39]另有学者研究了清入关前立法定律、清代海南黎族地区法律治理、清代新疆地区民族立法、清代满汉通婚的民族法律制度、1636年至1840年治藏的法律制度等清代民族法制史问题,在此不赘述。
9.关于古代藏区治理的法制史研究。多杰从藏族史前社会的行为规范、吐蕃王朝的法律制度、群雄割据时期法制状况、“三代政权”的法律制度、葛丹颇章政权的法律制度等方面全面考察了20世纪50年代以前藏族本土法衍生、成长、变迁的历史规律、文化特点和历史价值。该研究以卫藏地区的成文法、民间习惯法和司法制度为主要考察对象,根据藏族法制史的特点和资料状况,提出了将藏族法制史分为五个发展阶段的观点。在方法上,从具体法律概念、法律规范、法律文本入手,探索藏族本土法发展的基本线索,以把握其脉络,领悟其精神。[40]高晓波以光绪年间循化厅所辖藏区为例,研究了晚清藏边民族纠纷。晚清藏边民族纠纷解决中,看似杂乱的角色分配对象,若以其角色职能爬梳甄别,便可脉络清晰。直接参与的角色分配对象有循化厅之下属抚番府、营、县、营汛、司、所;寺院中嘉木样、新旧昂锁、红布、具有威望的活佛、熟知番事的喇嘛;民间的部落头人、乡老、邻里等。但是,按其角色职能进行归类,可以分为谕饬、讲说、弹压;勘查、缉捕、调兵;研讯、保释、鉴结。这些角色职能同时也可以反映出民族纠纷解决的基本程序。[41]胡长云通过考察历代中央政权对“赔命价”制度的不同态度及其发展情况,揭示了历代中央政权治藏法制的基本特点,认为最早记载于公元7世纪“吐蕃三律”的“赔命价”,经历了元朝时期基本消失、明朝普遍存在、清朝受限的发展过程,为我们展现了元明清时期各朝代的不同民族法制特点。关于“赔命价”的最早的可靠记载,是公元7世纪芒松芒赞时期的“吐蕃三律”,即《狩猎伤人赔偿律》《盗窃追偿律》《纵犬伤人赔偿律》。元朝时期一方面推行政教合一的制度,极力提高僧侣在社会中的地位,另一方面加强对社会的实际控制,这一时期“赔命价”基本消失了。明朝奉行“因俗以治”“多封众建”的等距宗教交往原则,藏区相对稳定,可以推断这一时期里的“赔命价”活动是广泛而普遍存在的。到了清朝,统治者开始对宗教活动的范围予以限制,对僧侣的态度也有相应的调整,这一时期内统治者对“赔命价”的态度发生了重大变化。[42]周欣宇考察了历代中央政府对藏区赔命价习惯法的态度。元朝以降,藏区纳入中央政府的正式管辖之下,其地方法制不可避免地会受到中央政府的影响,作为藏族长期以来法律表达与实践的赔命价习惯法也不例外。历代中央政府基于自己的法律理念或实现民族地区统治秩序的需要,对藏区赔命价习惯法或禁绝、或放任、或在承认民族特殊性与维护国家司法主权之间适当地认可和规制。比较元明两朝与清朝和民国对藏区赔命价习惯法的不同态度和及其治理藏区的不同效果,不难发现赔命价习惯法有着坚实的社会基础和强大的生命力,中央政府应该在认清其历史理性的基础上实现其创造性转化。[43]柏桦、冯志伟对目前涉及藏族法律与司法研究之状况进行分析后,提出了关于清代藏族法制中法律适用、基本政治理念、政治与社会效果、不同区域发生民族冲突的纠纷处理原则以及处理程序等问题的研究重点。[44]柏桦、冯志伟对清王朝处理涉及藏族的刑事案件与民事案件进行了研究,提出法律适用、基本政治理念、政治与社会效果、不同区域发生民族冲突的纠纷处理原则及处理程序等问题,认为清王朝在涉及藏族的民事与刑事案件处理过程中,不但有严格的司法程序,而且有充分的法律依据。不同民族有不同的风俗习惯,更有特别法与整体法的区别,因此研究藏族与其他民族之间出现的民事纠纷、发生的刑事案件,既是藏族法制史的重要内容,也是中国法制史不可或缺的部分。[45]冯志伟、闫文博以青海藏区为范围,考察了清王朝涉藏刑事案件的司法管辖历史。在青海藏区,由于生产方式、民族习惯、地理环境等方面的原因,涉藏案件的司法管辖权体现出许多民族地方的特点。同时,由于涉藏案件主要涉及藏族与其他民族间的冲突解决,也使得青海藏区司法管辖权分配更为独特。在清王朝对青海藏区的全面施治过程中,在“农牧分治”的总原则下,清王朝结合地方特点,不仅设置了专门的管辖机构,而且在分管区域内,又结合冲突主体、地域、原因等分别作出了制度上的安排。这有效保障了涉藏刑事案件的及时解决,也有利于王朝统治的巩固和藏区的秩序安定。[46]扎洛对1905~1911年赵尔丰在康区的法制改革历史进行了回顾和评价,认为赵尔丰实施的剥夺土司头人、寺院活佛等的司法权力、废除当地传统的法律惯习、要求所有民刑案件都由新设立的政府机构依照《大清律例》处理、司法制度与内地保持一致等内容的法制改革,强调统一,带有鲜明的模仿、移植色彩,在短暂的高潮之后迅即衰微。从苏法成等人在康巴进行的司法现状调查看,赵尔丰的法制改革虽然符合当时中国的国家利益和时代发展的潮流,但尚未找到适合中国国情、充分兼顾各地方各民族文化传统的现代法制建设道路。[47]阮兴以光绪年间黑错与买吾的冲突为个案,研究了清末甘南藏族聚居区的法与社会秩序,认为番例、寺规、官谕与评议等适用于当地的、广泛意义上的“法”,并不足以促使清末甘南藏族聚居区社会秩序的稳定。当地社会秩序具有极大的流动性,实际上是通过部落、寺院、官府及乡老等不同的组织或主体围绕“约”的行动,而呈现一种对抗与整合的动态。[48]
10.关于古代蒙古地区法制历史的研究。蒙古高原是世界法律文明史上,游牧民族法律制度产生、发展和完备的主要地区之一。这里先后出现过匈奴、东胡、乌桓、鲜卑、柔然、突厥、回鹘、契丹、女真等部落和民族,他们的生活习俗和政治法律制度对蒙古族的影响较深。那仁朝格图对北方游牧民族法律制度与蒙古法进行比较后,得出了蒙古高原古代游牧民族法律制度是蒙古法的主要法源的结论。[49]那仁朝格图研究了清朝对青海蒙藏民族地方的立法,认为清朝在国家法制统一原则的前提下,对蒙古等民族地区采取了“因俗而治”和“众建而分其势”的统治政策。清朝平定青海后,自雍正初至末年,结合当地蒙藏民族风俗习惯,先后颁布了《青海善后事宜十三条》《禁约青海十二条》《西宁青海番夷成例》3个特别法规,三者互为配合、补充,成为清朝有效管理和统治青海地方的施政方针。[50]黄萨出拉研究了清朝蒙古地区司法管辖权,理藩院把蒙古地区的重大案件的管辖收归中央,行使重大案件的司法终审权。同时又依据民族地区的特殊性设立盟旗制度,允许民族地方司法机构享有一定的自治权力。设立军政建置、派遣理事官员,行使司法管辖权,管理地方事务、监督地方官员。[51]包思勤、苏钦研究了清朝蒙古律“存留养亲”制度,认为存留养亲制度是中原传统法律制度中体现儒家孝道文化的刑罚执行制度,是“礼法结合”的典型代表。清廷于嘉庆初年将其引入适用于外藩蒙古的蒙古律中,并在司法实践中运用。该制度的引入经历了从援引《大清律例》到于蒙古律中创设专条的过程。嘉庆朝初期,蒙古人的赡养习俗、刑罚观念以及此时期蒙古律的刑罚制度等条件的具备是蒙古律存留养亲制度形成的内在原因。清廷追求“法制统一”和稳固边疆统治的意愿则作为外部原因推动了该制度的形成。清廷在蒙古律中引入存留养亲制度时为适应外藩蒙古的社会环境和法律制度做了一定的变通。蒙古律存留养亲制度在实际运行中仍需援引《大清律例》的相关规定。[52]平平以《土默特左旗档案馆藏清代蒙古文档案》所载案例为资料,研究了清代蒙古地区司法审判。在清朝政府形成的过程中,清政府对包括土默特地区在内的蒙古地区、漠南蒙古和漠北蒙古各自实施不同行政管理模式的同时,针对蒙古地区制定《蒙古律例》,以期国家法在蒙古地区能够顺利实施。然而,因法的制定与法的实施之间不能同步的缘故,国家法在蒙古地区实施的过程必然显现出或遇阻力、或变通执行、或经历与少数民族习惯法之间的博弈过程,或等待包括当地司法官在内的民众的熟悉适用国家法的转变。土默特蒙古文档案记载的台吉(蒙古族贵族)偷窃大畜案所涉若干司法审判问题,在一定程度上反映了《蒙古律例》作为国家法在当时的归化城土默特地区以及蒙古地区的实施情况。[53]另有学者研究了《蒙古·卫拉特法典》中的民事法律制度、法律视野下的古代蒙古家庭制度、2000~2013年国内蒙古文发表的蒙古法制史成果、清代“蒙古例”的秩序价值、16~18世纪蒙古族法律文献中的婚姻家庭伦理思想、清代蒙古律刑罚的变迁、古代蒙古族法治思想对现代法治之启示等古代蒙古法制问题,在此不赘述。
11.关于古代回疆地区法律治理的研究。李德政研究了礼仪、大清律与维吾尔族习惯法的关系,指出清廷在维护《大清律》在回疆的权威性、普遍性和象征性意义的同时,回疆地区带有鲜明民族特色的伊斯兰教法(维吾尔族习惯法)也在回疆的较大范围内得以适用,法律文化呈现多元化的特点。[54]周雷研究了新疆军府制时期的多维立法及司法特征,探讨了新疆建省之前清朝在新疆施行的法律治理体系,着重通过对清朝统一新疆以来多样化的立法和司法制度的分析,考察军府制时期如何把新疆复杂的民族问题、宗教问题和边疆问题等纳入国家法律治理体系中来,特别是在保留和吸收新疆地方立法、民族习惯法、宗教法中的合理要素基础上,推行国家法的适用过程。其中某些成功的做法,对今天也有重要借鉴意义。[55]
12.关于西南少数民族地区历史上法律治理的研究。朱艳英基于法律多元的视角,认为西南少数民族地区元代以前在王朝国家羁縻统治下形成了以固有纠纷解决机制为主的多元纠纷解决机制,元代在土官土司制下则发生重大变迁,固有纠纷解决机制的地位和效力置于国家法之下,明中后期至清中期西南少数民族固有纠纷解决机制急剧变迁,王朝国家司法制度普遍适用,形成西南少数民族地区纠纷解决机制在多元交错中的非均衡变迁。[56]胡兴东认为,历史上西南少数民族地区族际纠纷对该地区社会稳定和发展具有重要影响,其在解决机制上自成体系并有相应的特点。历史上西南少数民族地区族际纠纷解决机制可以分为调解型、诉讼型和军事征伐型,具有多样性、复杂性、政治投机性和承认少数民族的纠纷解决机制等特点。[57]李良品、谈建成研究了明清时期土司地区的国家治理,认为明清中央政府的“因俗而治”主要体现在三个方面:一是在行政体制方面,实施“多轨制”;二是在管理制度方面,体现“差异化”;三是在司法制度方面,注重“变通性”。明清中央政府实施“因俗而治”的前提是必须维护中央王朝的统治,凡无碍于中原王朝统治的风俗习惯可“因俗”。“因俗而治”既推动了边疆土司地区的内地化,又推动了国家法制建设的渐进化,是适合土司地区少数民族社会生活实际的一种行之有效的民族政策。[58]王鸿儒考察了《夜郎君法规》的历史内容、古彝文字的产生、夜郎国统治民族立法的传统,并同水西土司法规进行了比较。[59]杨军、李东升研究了元明时期国家政权对贵州民族地区的法律治理,认为国家法在该地区的适用逐步强化,尤其在刑事法律领域尤为明显;同时,当地少数民族固有的习惯法仍然在一些地区和领域发挥着调控作用,尤其在少数民族地区社会生活中的民事法律领域仍发挥着十分重要的功能,从而呈现一种多元的法律治理格局。[60]
另有学者研究了宋代民族地区纠纷解决的法律机制、清至民国清水江流域的多元纠纷解决机制、黔西北彝族地区法制变迁、“以盐制夷”的羁縻政策、南诏国刑事法律、北魏妇女法律地位、晚清时期(1877~1911年)新疆吐鲁番地区土地纠纷等民族法制史问题,在此不赘述。