关于中国近代民族法制史的研究

二、关于中国近代民族法制史的研究

鉴于少数民族法制史的研究成果较多,本节并未严格按照史学通常意义的“近代”概念来划分阶段成果。本节介绍的10年来中国近代民族法制史主要是关于清末民初以及民国时期涉及少数民族法制的成果,关于中国共产党成立以前对少数民族法制探索的成果主要放在下节介绍。

川西北民族地区是我国第二大藏族聚居区和羌族主要聚居区。喇明英、徐学书对晚清民国时期川西北民族地区实施的法规类型进行了研究,认为晚清民国时期川西北民族地区存在地方官府管理、地方官府与土司土官双重管理、土司土官管理、部落自治等多种政权管理类型。受复杂的政权管理、地理环境和族群因素等影响,该区域国家法律、土律土规、习惯法、乡规民约和僧规戒律等多种法规并行。处理案件和纠纷时,地方官府按国家法律法规处置,土司土官主要按土律土规和习惯法处置、重大案件移送官府处置,自治部落按习惯法处置,乡规民约、僧规戒律分别对民众和僧尼具有较大行为约束作用。习惯法、乡规民约、僧规戒律在社会治理中作用巨大,至今在当地社会生活中仍有重要文化影响。推进民族地区当代法治建设,应注重发挥习惯法、乡规民约、僧规戒律在法治体系建设中的补充作用。[61]

1.关于近代藏区法制的研究。高晓波认为,近代甘青藏族聚居区受到中原法律文化的影响,同时又保持着藏区文化的固有特征。在司法实践中表现为呈控、持票传讯、“流动式”公堂断讼、拘押。司法权运作遵循一定的制度和规范(主要有联合会审制度、发放执照制度)。通过以下三个方面维护司法审判:一是通过销案制度进一步巩固司法审判结果;二是推行踏楼兑现制度防止案件复发;三是运用赎买制度促使案件具结。[62]苏洁认为,国民政府在西康省进行了因地制宜的司法改革。既重视国家法律在边疆地区的规制作用,又将各种习俗惯例引入司法审判,体现了边疆司法的特殊性,堪为抗战时期国民政府推行边疆司法改革的典型样本。[63](https://www.daowen.com)

2.关于近代西南民族地区法制的研究。王艳勤研究了1940~1945年抗战后方鄂西南民族地区的财产法秩序。鄂西南因其自然环境与战略地位在抗战后期扮演着重要的角色。从民事司法档案来看,这一时期的鄂西南基本上被纳入现代民族国家的民法体系当中。在国家的法定程序中,传统力量虽有惰性,但国家有效地利用了民间资源,既可看到国家力量的强大,亦可看到民众国家认同的加强。在国家权力面前,民间资源的力量究竟朝向积极的一面还是朝向消极的一面,有待于国家作出审慎的选择。尽管民众对于习惯法更加熟稔于心,但整体上国家法处于强势地位。从纠纷的解决过程来看,财产法秩序正是在民间与国家力量的综合较量中形成的。[64]杨彦增研究了民国时期黔东南刑事检察实效性。黔东南是贵州省少数民族人口较多的地区,民国时期国民政府颁布的刑事诉讼法明确规定,对刑事案件的起诉采用国家追诉主义原则,由代表国家的检察官行使公诉权。然而多种迹象表明,民国时期黔东南刑事检察的实效性不足。其原因主要包括政治混乱、司法腐败、交通困难及民间纠纷解决机制的影响等几个方面。[65]殷秀峰、陈小曼研究认为,清末民国时期基督教的传播,在西南少数民族群众中形成了较大规模的“归化基督运动”,深刻影响了少数民族群众在生命权、财产权、平等权、人格尊严和文化权等权利意识的觉醒,并逐步带有了基督教文化特征。[66]马雁考察了清末民初云南刑事法制的现实运作,认为清末民初的云南法治是变法和法治的博弈。云南地方政府用法律改良和广设司法机构来废除领事裁判权和改造社会,同时用严刑苛法、维护政治秩序、颁布法规严厉打击犯罪。云南地方政府加强对民族纠纷的处理,并严格安排司法费用。[67]汤芸研究了1912~1914年一个西南村庄降乩仪式中的讼争与教谕,认为在帝制中国向现代民族—国家转型的过程中,贵州黔中地区的屯堡村寨的宗族内部与村落自身都亟须重新确认与重组人伦关系与道德体系。围绕着祖坟归属而激发的诸多争端,鲍屯鲍氏宗族于1912~1914年举行了一系列降乩仪式,从其具体历史场景,以及地方的社会事实和人们的具体实践出发,可以从一个侧面理解乡土社会为平息讼争而进行的神判仪式中所呈现的讼争解决机制、社会秩序、文化价值,有助于我们反思现代的“宗教”和“法律”概念对认识中国社会所带来的种种局限。[68]

3.关于近代地方自治的研究。张荣生研究了张謇经营南通地方自治的理念与实践。南通在近代的领先发展,是清民之际内轻外重特殊政治架构的时代产物。张謇经营的地方自治,做到了对南通地区社会整体性立体型的改造和重建。张謇的自治实践开创了中国知识分子“穷则兼济一方”的人生新道路。张謇承传中国古代志士仁人关于“理想社会”的理论遗产,并以毕生心力付诸实践,成为继汉魏之际的田畴之后,在相当程度上是独立自主地经营地方自治而获得辉煌成果的中国近代最伟大的区域社会改良家。[69]吴曙光研究了1795~1949年湘西苗疆自治政权更替所反映的“民族自治”三种模式,展示不同时期少数民族相同的政治夙愿——“民族自治”,为我党推行“民族区域自治”政策的历史必然提供了典型案例。清政府“以苗治苗”的“苗官制”和“苗官与流官并行制”,属于画地为牢的“圈养式”民族自治;民国“湘西自治”,属于粗略经营的“放养式”民族自治;清政“屯田制”与国民“湘西自治”并行25年后,直至1936年才被推翻,湘西民众成为废除清政后的最后一个族群。1949年前夕,国共双方都极力争取苗疆势力,拉开了当家作主的“自主式”民族自治的序幕。[70]

4.关于民国时期民族事务立法及边疆治理的研究。民国初年是中国近代法律体系形成的重要阶段,在这个时期出台的一系列法律和法规中,尤其是在各类宪法性文件及草案的讨论与制定中,都有关于民族事务的规定。这在很大程度上是受西方思想的影响,但同时也关照了中国的历史和现实,客观上对维护国家统一和领土完整。推动近代民族国家的建构起了重要作用,对处理国内民族事务产生了一定的积极影响。方素梅研究了民国初年的制宪活动与民族事务,认为《临时约法》强调了国家主权观念和主权在民的意识,并采用列举主义明确宣布了中华民国的领土范围,表明蒙古、青海、西藏等少数民族地方与其他行省在行政归属上的统一性。民国初年的制宪活动说明,在严重的边疆危机和民族危机面前,从政府到人民都拥有一种明确的共识——国家统一,实现这个共识成为整个社会的头等大事。由于边疆民族问题与主权问题紧密结合,因此坚持主权既是维护国家的利益,也是维护边疆少数民族的利益,更是维护中华民族的利益。由于时代的局限,随着民国政府民族同化政策的开展,民族平等原则及各族人民的政治权利,大多只能停留在文字规定的层面上。[71]娄贵品研究了1946年民国制宪历史,认为在1946年“政治协商会议”中,由中国共产党提出,经会议各方讨论通过,“聚居于一定地方之少数民族应保障其自治权”成为宪草修正原则内容。在“政治协商会议”宪草审议中,“五五宪草”第5条“中华民国各民族均为中华国族之构成分子,一律平等”,被改为“中华民国各民族一律平等”,“聚居一定地方之少数民族应保障其自治权”则以附条的形式加入。在制宪国大召开前夕,蒋介石将附条删去。制宪国大召开期间,有不少人提出修正主张。最后,《中华民国宪法》维持“中华民国各民族一律平等”,同时另增条文规定保障边疆地区各民族地位,扶持边疆地区各民族各项事业,保护回民、西南土著民族的权利。这一过程显示,孙中山晚年的民族主义思想对南京国民政府制宪的影响相当大。[72]李光和研究了南京国民政府时期边疆地区司法改革,认为当局尝试在边疆地区推行司法改革,但由于内忧外患导致司法资源不足而没有大进展。不过,基于适应边疆地区的特殊性与维护国家法制统一的考虑,有关各方围绕边疆地区的司法依据和法律适用、司法体制和法律组织以及司法人员职业化建设等问题进行了探索。但实施特殊政策还不能满足边疆地区经济社会发展落后、少数民族生产生活方式特殊的客观要求,可谓提出问题有余、解决问题不足。[73]