关于刑事立法变通的研究

江献军认为，民族自治地方刑法变通、补充规定的制定根据应着重考虑影响社会危害性变化的少数民族地区的特殊政治、经济、文化方面的社会条件和社会环境情况，依照社会危害性理论、刑罚的目的论和刑罚的效益论来具体规范。^[48]张殿军认为，国家制定法预设的刑法变通的空间至今尚未得到有效利用，基层刑事司法实践中以刑事政策和习惯法为依据所采取的变通做法并不能完全弥补刑法变通缺位的不足，应当进行重新规范和设计。^[49]韩轶认为，民族地区刑法变通的合理性主要体现在契合犯罪本质特征的评价等三个方面，合理性则具体体现在变通根据的充分性和多元性。^[50]刘之雄认为，从官方的角度看，司法机关在诉讼程序内基本上都是在刑法框架内处理刑事案件，但在诉讼程序之外，官方对刑事案件的处理更多地体现出对民间法的妥协。^[51]金忠山认为，青海藏区在强奸案件的处理过程（定罪和量刑）中，民族习惯法与国家法均呈现被害人地位缺失、“话语权不足”的特点，应通过刑法变通的实施来完善。^[52]雷堂研究了刑法关于“强制猥亵、侮辱妇女罪”“重婚罪”与“破坏军婚罪”“盗伐林木罪”“滥伐林木罪”“非法经营罪”的变通，刑事诉讼法关于“用本民族语言文字进行诉讼”“不追究刑事责任情形”“贯彻‘两少一宽’刑事政策”“附带民事诉讼”“诉讼期限”的变通。^[53]冉依依、李广德认为刑法变通权性质上是一种立法权，其权力的边界可通过类型化思维予以把握，即界限的规范维度、事实维度、程序控制与内容控制。^[54]田钒平认为，要澄清理论界对刑法变通权的性质、界限以及刑法变通规定的效力范围的模糊认识，系统把握民族自治地方内部习惯法的多元性，理解各民族习惯法的生存样态，推动形成既保障个体人权又能有效协调不同民族间习惯法冲突的，以立法为主导、司法为补充的刑法变通机制。^[55]刘之雄、覃芳认为，民族自治地方的刑法变通立法权应当纳入民族区域自治制度框架内重新配置，赋予自治州、县的人大制定刑法变通规定的权力，赋予省级人大常委会对自治州、县刑法变通规定的批准权，取消省（市）人大制定刑法变通、补充规定的权力。^[56]仝其宪认为，应进一步明确自治州和自治县刑法变通权，现代罪刑法定原则并不排斥习惯法，刑法变通权行使界域可依法益侵害类型而定，既不能扩展犯罪圈，也不得加重刑罚。^[57]游志能认为，法律变通实施权在确立之初的性质是地方立法权，此后一部分开始向立法自治权转变，但刑法变通实施权一直未做改变。将刑法变通实施权调整为国家立法权，由全国人大常委会制定单行刑法来解决刑法变通实施问题是一种新的思路。^[58]刘之雄提出，基于刑法与刑事诉讼法的互动、互补关系，刑法的变通施行完全可以通过程序法制度设计得以实现，即可以通过对刑事诉权制度、附条件不起诉制度、公诉案件当事人和解制度的变通立法来达到刑法变通施行的目的。这种程序法变通路径能适应刑法在民族自治地方变通施行的现实需要。^[59]胡洋提出，在指导原则上，不宜使用混合罪过或模糊罪过的立法方式，变通立法规定时应当坚持罪刑法定、民族内部成员的刑法适用人人平等和罪刑适应的刑法基本原则；在内容上，危害公共安全、侵犯人身、民主权利及国家管理秩序犯罪中的部分罪名，都可以根据少数民族风俗习惯的特别情况予以立法变通。^[60](https://www.daowen.com)