关于民族习惯法司法适用的研究
少数民族习惯法的司法适用，既是现代化语境下少数民族习惯法的未来走向问题，也是民族地区司法活动的重要内容，一度成为研究的新焦点。为了便于清晰认识这一问题，我们将其单列，并作为中国民族法学的知识话语里“民族地区司法问题”的一个专题。10年来，学界对于这一问题的讨论已经不仅仅是简单地从国家法和民族习惯法的宏观关系角度出发，更是涉及具体的法理、法律技术和司法制度。学者们的积极探索，为未来民族问题治理法治化进一步奠定了基础。
学者们普遍认为，少数民族习惯法进入国家法治化成为趋势，而且主要通过地方特色法治体系的构建来实现这一目的。巫洪才认为，通过对民族习惯法的分类和整理，实体上基层人民法院可将善良的民事习惯法纳入法源中以便在审理民事纠纷中适用，程序上应将执行习惯法的权威纳入国家司法体制内。[90]王杰、王允武认为，随着民族法律变通制度的完善和“习惯”正式成为法律渊源、国家法和民族习惯法的交流与融合以及“能动”司法理念的推行，民族习惯法司法适用已经具备制度基础、现实基础和历史契机，应当重新审视民族地区司法机关的权力属性，通过立法将民族习惯法直接作为裁判依据，一定程度上承认“司法变通”，建立起尊重当事人选择的民族习惯法司法适用程序。[91]杨锦芳认为，应当将民族习惯法规范视为“事实”，然后对民族习惯法的司法认定和当事人行为事实的举证相结合来认定民事法律行为，最后由法官评价民族习惯法规范和符合习惯法规范的行为是否符合当地公序良俗，并在此基础上依法判决。[92]黄小筝认为，在司法实务领域，作为一种最古老的法律渊源，习惯法对社会秩序的塑造正以一种曲线的方式向广深推进，司法者在解纷止争时常按照法律规定大胆援引习惯法。[93]朱政、林斌认为，诉诸少数民族民俗习惯的推理（论证）由两部分组成：一部分是基本形式，另一部分是一组批判性问题。对诉诸少数民族民俗习惯推理的司法技术的开发，增强了司法实践的可操作性。[94]李保平认为，在民族地区，司法地方化表现为少数民族习惯法和利用民族宗教身份影响司法和行政执法的现象，特别是后者，它直接导致民族地区司法和行政执法的非规范化倾向加剧，不但破坏了国家法制的统一，也影响了民族地区的社会稳定和民族团结，应引起高度重视。[95]孙丽君认为，民族地区司法实践中司法机关的变通行为的动力原则是司法主体的变通行为习惯，而这种行为习惯又来自于政法体制。这种特有的司法运作逻辑导致了民族地区司法实践中的任意变通现象。[96]肖建飞认为，司法机关对于习俗的运用极为“审慎”和“务实”，因此很难有习俗广泛运用于现代专业化司法的理论预期，但不否认习俗在基层司法调解过程中被广泛应用。[97]冉翚认为，协商性司法不仅能有效吸收民族习惯法中的积极成果，整合国家的民族刑事政策，更能让国家法关注纷争双方合法权益的双向保护，保持刑罚的谦抑性，恢复社会正义。[98]顾梁莎提出，民族习惯法的民事司法适用存在有效导入路径缺乏、法官适用习惯法意识不强和自身的局限性等问题，需要引入少数民族习惯法的判例制度、变通适用少数民族习惯法。[99]杨丹研究了行政诉讼中的少数民族习惯，认为少数民族习惯具有极强的地域性、模糊的活跃性、不确定的公众知悉性、涉及资源型权益等特点，其在行政诉讼中的身份是经验法则，其作用有三：事实推定、证据评价、行政行为合理性评价。结合行政诉讼的内在规律，在使用时应考虑影响其证明必要性的若干因素：习惯的提出主体、公众知悉程度、习惯在诉讼中所起的作用等。在用于评价行政行为合理性时，证明必要性与行政行为审查强度正相关，与提出主体、公众知悉程度负相关。在用于事实推定和证据评价时，要注意其是否对待证事实起决定性作用及该事实对行政行为效力的作用。应加强少数民族地区及其上级法院法官对使用少数民族习惯的敏感度和业务能力，建立多样灵活的鉴定制度和对少数民族习惯错误使用的质疑纠错机制。[100]赵炜佳认为，罪刑法定主义并不必然排斥习惯法的适用，习惯法在某种程度上甚或是对成文法的有效补充与救济。以往的学术研究多停留在上述结论的表层而缺乏进一步论证，而刑法之下的哲学维度更能深刻阐释习惯法阻却刑事违法性的正当性根据。从韦伯到哈耶克，从哈贝马斯到福柯，工具理性与价值理性、专业话语与民众话语等理论框架下透析习惯法背后的价值蕴含，充分发掘并释放《刑法》第90条的理论空间与实践价值。[101]
学者们围绕少数民族习惯法的司法适用展开了调查研究。周世中、周守俊以四川省甘孜州地区的藏族习惯法为例，研究了藏族习惯法的司法适用。[102]高其才研究了我国法律对蒙古族习惯的认可，指出近些年随着法律、民族自治地区单行条例的增多，弘扬了优秀的蒙古族法文化。[103]田熹文、朱建华以湖南湘西自治州土家族、苗族为例，从整体刑法学角度将刑法与刑事诉讼法两个维度相结合，在传统刑法理论高压下，分析民族风俗习惯与刑法冲突之困境及民族地区刑事司法模式之弊端，提出了承认民族风俗习惯出罪机能与设立新型民族专门法院（庭），在不涉及修法的“法律预留空间”内通过刑事实体法与程序法的合力作用，以期消解民族风俗习惯与刑事法律之间的紧张与冲突，达成一般正义与个体正义的平衡。[104]另有学者研究了黔东南侗族习惯法在司法审判中的适用、黔东南州苗族民间法的司法适用、彝族民间调解与国家法律制度的良性互动、新疆少数民族民事习惯进入司法的路径、果洛藏族自治州藏族民事习惯法司法适用、撒拉族婚约财产纠纷中习惯法司法适用等问题，在此不赘述。
【注释】
[1]参见马天山：《民族地区司法规律及司法权配置若干特殊问题研究》，载《湖北民族学院学报》（哲学社会科学版）2011年第4期。
[2]参见张殿军：《民族自治地方能动司法与法律变通》，载《北方民族大学学报》（哲学社会科学版）2011年第3期。
[3]参见曹旭东：《试论民族自治地方司法机关的特殊性》，载《贵州民族研究》2014年第2期。
[4]参见欧舸：《西部少数民族地区司法诉讼机制结构及效能研究》，载《贵州民族报》2014年1月13日，第B03版。
[5]参见张丽艳：《协同治理下的少数民族地区区域司法的构建》，载《贵州民族研究》2015年第10期。
[6]参见田永德：《民族司法队伍建设的五大困境》，载《人民法院报》2016年8月11日，第2版。
[7]参见王琪：《民族地区公证制度中的少数民族权益保障》，载《中央民族大学学报》（哲学社会科学版）2008年第4期。
[8]参见席建华、韩建英：《民族自治地方审判工作的若干特点》，载《法律适用》2011年第5期。
[9]参见吴燕怡、吴大华：《民族地区法官司法审判模式探析》，载《广西民族大学学报》（哲学社会科学版）2012年第4期。
[10]参见常亮：《民族地区纠纷司法解决机制研究》，中央民族大学2013年博士学位论文。
[11]参见杜博：《法人类学对民族地区司法审判工作的启示》，载《人民法院报》2017年3月17日，第7版。
[12]参见杨雅妮：《对少数民族语言法庭翻译制度的多重思考》，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2017年第4期。
[13]参见李毅：《凉山彝区纠纷解决：“德古”与人民法院的互动》，载《西南边疆民族研究》2013年第2期。
[14]参见柴阳：《侵犯少数民族风俗习惯的法律问题研究——以满族为例》，载《满族研究》2011年第3期。
[15]参见李湘刚：《论和谐社会语境下中国少数民族行政诉权的保障》，载《云南民族大学学报》（哲学社会科学版）2011年第3期。
[16]参见吐热尼萨·萨丁：《委托调解主体创新研究——以新疆少数民族地区为例》，载《西部法学评论》2016年第4期。
[17]参见马训祥：《论民族自治地方发展自主权的司法救济》，载《贵州民族研究》2009年第4期。
[18]参见刘桂琴：《论中国民族自治地方的双语司法制度》，载《内蒙古社会科学》（汉文版）2013年第6期。
[19]参见才让旺秀：《影响我国双语司法人员结构因素的实证调查与改进意见》，载《西南民族大学学报》（人文社会科学版）2014年第4期。
[20]参见王允武：《语言习惯与民族地区双语司法人才队伍建设》，载《原生态民族文化学刊》2016年第3期。
[21]参见那顺乌力吉：《蒙汉双语司法人员短缺及应对措施——以内蒙古基层人民法院为视角》，载《内蒙古民族大学学报》（社会科学版）2016年第3期。
[22]参见潘晓辉：《刑事诉讼中语言障碍问题的解决路径——以云南省涉及少数民族公民的刑事司法实践为例》，载《人民司法》2018年第1期。
[23]参见孔耀闻：《民族地区巡回审判制度研究——以锡林郭勒盟阿巴嘎旗为例》，中央民族大学2017年博士学位论文。
[24]参见黄硕、陆洲：《少数民族地区检察机关司法现状与改进》，载《贵州民族研究》2013年第1期。
[25]参见王几哈：《少数民族地区检察官职业化建设研究——以凉山州为例》，北京邮电大学2013年硕士学位论文。
[26]参见蒋鸣湄：《民族法学研究新境界——少数民族与民族地区纠纷解决机制研究评述及展望》，载《甘肃政法学院学报》2011年第6期。
[27]参见肖勇、魏晓欣：《四川彝族地区少数民族纠纷解决机制的启示》，载《四川警察学院学报》2010年第1期。
[28]参见胡兴东：《西南民族地区多元纠纷解决机制研究》，载《中国法学》2012年第1期。
[29]参见李向玉：《厌诉与缠诉：法治现代化背景下的习惯法转型缩影——以黔东南苗侗地区司法个案为例》，载《贵州警官职业学院学报》2012年第1期。
[30]参见陆益龙：《族际社会的基层矛盾化解与维稳机制——兼论民族地区的和谐社会建设》，载《甘肃社会科学》2014年第6期。
[31]参见李剑、杨玲：《民族地区多元化纠纷解决机制的构建——以当代彝区的法律实践为例》，载《法学杂志》2011年第8期。
[32]参见李剑：《论新形势下涉及民族因素矛盾纠纷的解决思路——兼论对“两少一宽”政策的反思》，载《国家行政学院学报》2016年第5期。
[33]参见王晓维：《民族地区多元文化纠纷解决现状及策略研究》，载《内蒙古师范大学学报》（哲学社会科学版）2014年第6期。
[34]参见吴新叶：《社会冲突中的涉民族因素及其解决——兼论法治在民族地区的实现》，载《学术界》2015年第2期。
[35]参见郝亚明、赵志远：《论族际个体矛盾的“去民族化”》，载《广西民族研究》2015年第3期。
[36]参见黄薇、杨杰：《律师对民族地区司法资源配置的影响与贡献》，载《西北民族大学学报》2018年第5期。
[37]参见彭国胜：《西南民族地区农村居民的维权抗争方式及其影响因素研究——基于贵州和云南两省的实证调查》，载《贵州师范大学学报》（社会科学版）2014年第2期。
[38]参见刘振宇：《当代佤族村寨纠纷解决中的多元社会控制》，载《民间法》2014年第1期。
[39]参见覃晚萍：《民族地区农村纠纷解决探析》，载《社会科学家》2015年第11期。
[40]参见陈文琼、韦伟：《民族自治地区的“民间嵌入式”乡村司法模型——“黄登林多元调解法”的理论分析》，载《贵州民族研究》2015年第11期。
[41]参见陆红：《民族地区农村土地流转中政府“准司法权”的程序性限制》，载《中央民族大学学报》（哲学社会科学版）2015年第1期。
[42]参见杜军林：《非正式制度下西北少数民族聚居地区乡村司法谱系与法治实践》，载《净月学刊》2015年第6期。
[43]参见康涛：《藏区草山冲突行政调解机制探析》，载《贵州民族研究》2016年第12期。
[44]参见杨继文：《“依法治藏”背景下的藏区草场纠纷治理》，载《贵州民族研究》2016年第3期。
[45]参见熊征：《群体取向下的“部落”实用主义与司法理性的冲突与调适——以安多藏族传统纠纷解决观为例》，载《广西大学学报》（哲学社会科学版）2017年第1期。
[46]参见周晓露、李雪萍：《摆平：藏区基层政府纠纷调解的运作逻辑——以四川省甘孜藏族自治州G县大调解团解决牦牛纠纷为例》，载《中南民族大学学报》（人文社会科学版）2017年第2期。
[47]参见高歌：《边疆民族地区突发事件应对中的地方立法研究》，载《新疆大学学报》（哲学·人文社会科学版）2014年第3期。
[48]参见冯江平、王欣、陈虹：《边疆民族地区群体性事件预警指数的构建》，载《学术探索》2014年第9期。
[49]参见魏晓欣、李剑：《宗教权威型纠纷解决机制的运作实践——以西部少数民族地区为例》，载《甘肃政法学院学报》2015年第4期。
[50]参见邓崇专：《新时期广西民族乡人民调解面临的困境与破解对策——“广西民族乡法治状况研究”之二》，载《广西民族研究》2015年第6期。(https://www.daowen.com)
[51]参见喻义东：《我国民族恐怖主义犯罪刑事政策研究》，载《理论界》2014年第4期。
[52]参见马德：《从宪法与刑法的关系看民族习惯法的刑法适用》，载《湖北警官学院学报》2012年第12期。
[53]参见刘之雄：《我国刑法在民族地区的施行现状——以西部民族地区为中心的考察》，载《中南民族大学学报》（人文社会科学版）2012年第5期。
[54]参见方也媛：《罪刑法定语境下少数民族习惯法的出路分析》，载《天府新论》2015年第2期。
[55]参见龚金镭：《民族地区刑事法治的困境与出路——以本土民族法文化为视角》，载《贵州民族研究）2016年第8期。
[56]参见马德：《青海藏区刑事和解实践对传统刑事司法制度的补充研究》，载《青海民族大学学报》（社会科学版）2016年第4期。
[57]参见贾楠、梁芷铭：《我国民族地区刑事和解地方模式的建构路径》，载《贵州民族研究》2015年第8期。
[58]参见张殿军：《刑法变通缺失语境的民族自治地方刑事司法路径》，载《贵州民族研究》2009年第1期。
[59]参见夏宏强：《民族自治区中刑法的变通与完善》，载《贵州民族研究》2015年第11期。
[60]参见雷堂：《刑法在民族地区立法变通的原则与内容》，载《东北师大学报》（哲学社会科学版）2013年第2期。
[61]参见雷堂：《刑事诉讼法在民族地区实施中的立法变通——以2012年修正的刑事诉讼法为视角》，载《河北学刊》2013年第2期。
[62]参见韩轶；《民族习惯法中损害赔偿规则探解》，载《人民检察》2009年第10期。
[63]参见韩宏伟：《民族地区刑事和解的本土化图景——价值解读与路径选择》，载《鸡西大学学报》2011年第9期。
[64]参见雷振扬：《关于“两少一宽”民族刑事政策的三点思考》，载《西南民族大学学报》（人文社会科学版）2011年第11期。
[65]参见刘之雄：《我国民族自治地方变通施行刑法之机制研究——以刑事和解为视角的考察》，载《法商研究》2012年第3期。
[66]参见杨雄：《民族地区刑事和解实施的问题与对策》，载《贵州民族研究》2015年第11期。
[67]参见冯露、李欣：《凉山彝族地区刑事和解的运作研究》，载《西南民族大学学报》（人文社会科学版）2016年第12期。
[68]参见殷秀峰：《民族地区刑事和解与“检调对接”机制探索》，载《中国政法大学学报》2018年第1期。
[69]参见阮堂辉、陈俊宇：《社会学法学视野下的刑事和解——基于对少数民族地区刑事和解实践的考察》，载《法律适用》2018年第11期。
[70]参见史本军：《民族地区习惯法中的刑事和解机制》，载《云南警官学院学报》2018年第3期。
[71]参见黄豹：《刑事司法体系中的种族（民族）嫌疑标签研究》，载《贵州民族研究》2013年第6期。
[72]参见艾尔肯·沙木沙克：《宽严相济刑事政策下的少数民族犯罪控制研究》，武汉大学2013年博士学位论文。
[73]参见郑齐猛：《浅析少数民族死刑犯的权利》，载《中共郑州市委党校学报》2013年第1期。
[74]参见孙萍、李琳：《凉山地区毒品犯罪的特征、原因及对策思考》，载《西南石油大学学报》（社会科学版）2013年第3期。
[75]参见骆多：《西南地区少数民族未成年人犯罪防控政策研究——以西南地区3省1市近4年相关案例为分析样本》，载《犯罪研究》2015年第6期。
[76]参见武向朋：《西部民族地区环境犯罪的文化学审视》，载《贵州民族研究》2015年第5期。
[77]参见王映潭：《新形势下煽动民族仇恨、民族歧视罪的认定与完善》，内蒙古大学2016年硕士学位论文。
[78]参见杨继文、姜利标：《藏区治理的非司法叙事：刑事纠纷与宗教习俗》，载《中南民族大学学报》（人文社会科学版）2016年第2期。
[79]参见顾梁莎：《刑事司法实践中少数民族婚姻习惯法的机能释放》，载《云南警官学院学报》2017年第2期。
[80]参见魏红：《从民族习惯法视角论性侵未成年人犯罪预防》，载《贵州民族研究》2016年第9期。
[81]参见冉利军：《总体社会事实与社会秩序观察——以藏族偷盗惩罚为例》，载《湖北民族学院学报》（哲学社会科学版）2017年第6期。
[82]参见范小亮：《民族习惯法与刑法解释立场研究》，河北大学2017年硕士学位论文。
[83]参见乐岚：《目标或路径：统一婚姻法与民族习惯法的交互发展——兼论四川藏区婚姻法变通补充规定之完善》，载《西南民族大学学报》（人文社科版）2009年第8期。
[84]参见胡利明：《论民族商事习惯的法理特征》，载《河南工业大学学报》（社会科学版）2017年第5期。
[85]参见热阿孜牙·艾尔肯：《柯尔克孜族婚姻继承习惯法与国家法的调适》，新疆师范大学2017年硕士学位论文。
[86]参见许奎：《论穆斯林交易习惯与合同规则之关系》，载《法大研究生》2017年第2辑。
[87]参见王玲：《少数民族地区公益诉讼制度探析——以新〈民事诉讼法〉第55条的设立为视角》，载《贵州民族研究》2015年第12期。
[88]参见胥智仁、甄红玮、胡梦雅、胡欢、卢秋玉：《苗族乡土社会彩礼纠纷解决机制的调查——以贵州雷山西江苗寨为例》，载《原生态民族文化学刊》2015年第2期。
[89]参见杨永清、王定国：《论少数民族民事纠纷解决机制的法治化改造》，载《思想战线》2015年第2期。
[90]参见巫洪才：《少数民族习惯法在基层民族区域自治地方的司法适用探析》，载《西昌学院学报》（社会科学版）2014年第4期。
[91]参见王杰、王允武：《少数民族习惯法司法适用研究》，载《甘肃政法学院学报》2014年第1期。
[92]参见杨锦芳：《法条主义的修正：纳西族继承习惯法与国家制定法冲突的司法调适路径》，载《学术探索》2014年第4期。
[93]参见黄小筝：《现代法治叙事中的习惯法文化——以广西金秀瑶族石牌制为例》，载《社会科学家》2014年第7期。
[94]参见朱政、林斌：《少数民族民俗习惯的法律适用及其司法技术》，载《宜宾学院学报》2015年第11期。
[95]参见李保平：《民族地区司法和行政执法过程中的民族宗教因素研究》，载《宁夏师范学院学报》2015年第5期。
[96]参见孙丽君：《民族地区司法实践中变通行为的内在逻辑》，载《兰州学刊》2015年第5期。
[97]参见肖建飞：《法院如何引俗入审——以哈萨克族彩礼返还纠纷的司法审理为考察对象》，载《黑龙江民族丛刊》2015年第3期。
[98]参见冉翚：《论协商性司法在民族地区的适用》，载《贵州民族研究》2012年第4期。
[99]参见顾梁莎：《少数民族地区民族习惯法的民事司法适用探析》，载《贵州民族研究》2014年第7期。
[100]参见杨丹：《少数民族习惯在行政诉讼中的作用、性质和使用指导原则》，载《湖北民族学院学报》（哲学社会科学版）2017年第2期。
[101]参见赵炜佳：《从角力到共生：民族习惯法阻却刑事违法性的正当根据》，载《南海法学》2018年第4期。
[102]参见周世中、周守俊：《藏族习惯法司法适用的方式和程序研究——以四川省甘孜州地区的藏族习惯法为例》，载《现代法学》2012年第6期。
[103]参见高其才：《我国法律对蒙古族习惯的认可》，载《内蒙古师范大学学报》（哲学社会科学版）2013年第2期。
[104]参见田熹文、朱建华：《民族风俗习惯与刑事法律适用冲突及其消解——以湖南湘西自治州土家族、苗族为例》，载《西北民族大学学报》（哲学社会科学版）2015年第6期。