关于少数民族刑事习惯法的理论研究

少数民族刑事习惯法与罪刑法定原则之间存在着冲突，这是一个不争的事实。韩宏伟认为，对少数民族刑事习惯法的研究，不能简单地停留在其社会功能以及价值层面，应该在国家法制现代化的背景下，通过对其现存困境的解读，检视出少数民族刑事习惯法的未来发展路径，以期实现少数民族刑事习惯法与国家刑法精神理念的现代化对接。^[72]侯斌认为，西南少数民族刑事习惯法在历史上具有完整的体系和极高的效力，在当下民族地区司法实践中仍有突出影响和表现，具有服务于法治的现代价值，并提出了传承路径。^[73]刘慧明、高玉敏认为，国家刑事法是犯罪治理中的硬法，民族刑事习惯法则为软法。应启动硬法与软法机制，使犯罪治理由封闭式治理转变为开放式治理，由运动式治理转变为规范性治理，由被动治理转变为主动治理，由静态治理转变为动态治理。对民族刑事习惯法的规制要从价值选择、规则定制和实施机制三个维度加以补正，而行使刑法变通权是立法要求，完善调解制度是有效方式，发展民族地区经济与教育是治本之策。^[74]杨逊认为，少数民族习惯法具有多样性、特殊性、伦理性、稳定性、地域性、自觉性等特点，我们应充分利用少数民族习惯法的价值，注重对少数民族习惯法的继承与改造，协调习惯法与国家制定法之间的冲突。^[75]白洁、陈奕宇认为，社会发展而出现的新问题，正给习惯法提供了长久存在的土壤，习惯法不会因为国家制定法的发展而逐渐被取代。人们选择解决问题方法的分歧，反映了少数民族习惯法与刑法之间的博弈。^[76]尹维达认为，一味以罪刑法定原则为理由排除少数民族刑事习惯法的适用，是不符合罪刑法定原则本质内涵的，在现行刑法体系内给予民族习惯法合理、应有的地位更能体现罪刑法定原则的实质侧面，进而能追求实质理性和正义。^[77]田熹文、朱建华以湖南湘西自治州土家族、苗族为例，从整体刑法学角度将刑法与刑事诉讼法两个维度相结合，在传统刑法理论高压下，分析民族风俗习惯与刑法冲突之困境及民族地区刑事司法模式之弊端，提出了承认民族风俗习惯出罪机能与设立新型民族专门法院（庭）的路径。在不涉及修法的“法律预留空间”内通过刑事实体法与程序法的合力作用，以期消解民族风俗习惯与刑事法律之间的紧张与冲突，达成一般正义与个体正义的平衡。^[78]车剑锋认为，在坚持现代刑事法治基本要求基础上，对罪刑法定原则进行自我限制，通过司法政策和变通立法，逐步赋予民族刑事习惯法成文法源的地位，是一个合理的路径。^[79]冯露、李欣认为，在面向本土化的刑事和解司法实践中，凉山彝族地区的德古调解是典型的协作模式，而检调对接属于权威型和解模式。德古主导的刑事和解实践与2012年《刑事诉讼法》规定的刑事和解制度存在不少冲突。从长远来看，应通过修法允许德古调解对国家制定法的适度背离；近期可操作性的办法则是从刑事和解程序和效力等方面消弭德古主持刑事和解与国家制定法的冲突。^[80]范小亮从刑法解释立场来研究民族习惯法，认为在形式解释论下民族习惯法是独立于立法原意的规则，因而在刑法解释中失去了存在的意义。形式的刑法解释论偏执地强调法律的安定性和安全价值，从而忽视了法律的实质正义和保护机能。实质的刑法解释论却有助于我国刑事制定法与民族习惯法之间的良性互动，为民族习惯法进入刑事司法提供了更大的空间，因此我国刑法应确立与贯彻实质的刑法解释论。^[81](https://www.daowen.com)