以保函换取清洁提单

（一）以保函换取清洁提单的情形

在国际贸易中，经常会出现这种情况：承运人打算对表面状况不良的装运货物签发不清洁提单，由于银行不接受不清洁提单，托运人不能凭此结汇，因而托运人往往向承运人出具保函，让承运人签发清洁提单，并保证赔偿承运人因签发清洁提单而遭受的损失，以此来换取清洁提单，顺利结汇。此种情形就是托运人以保函换取清洁提单的行为。

由此可见，出具保函换取清洁提单是国际贸易现实需要的产物。从某种意义上讲托运人和承运人都能从该行为中得到一定的方便和好处，但实际上对承运人来讲却潜伏着很大的风险，一旦收货人持清洁提单向承运人索赔，承运人必须赔付收货人。

（二）以保函换取清洁提单的效果

对于以保函换取清洁提单的效果的争议不仅在理论界，各国在实践中的做法也不尽相同，也存在着很大的争议。

英美法系国家十分重视国际商事交易中的信用，认为保函具有强烈的欺诈性质从而否认其有效性。特别是英国，法院一般认为保函是不具备强制力的，是一种欺诈的虚假意思表示，当事人不能借此主张权益。而在美国则较为复杂，法院倾向认为保函有违公共政策而否认了其效力，但这一主张并未完全通行，有许多法官和学者对此持不同态度。(https://www.daowen.com)

在德国，如果承运人在明知货物有瑕疵或缺陷的情况下，接受托运人签发的保函则不具有效力。同样一些北欧国家如挪威、芬兰的法律也有类似规定。

而法国则规定保函在承运人和托运人间有效，而不得对抗第三人。但在承运人是恶意，即明知货物瑕疵存在仍接受保函时则否认其效力。

本书作者认为，托运人的这种保函对善意第三人是绝对无效的。因为它是托运人和承运人共同向收货人隐瞒事实的一种做法。但是从保函对直接当事人即承运人和托运人的效力来看，并非一概无效，这里需要分两种情况来分析。

（1）若承运人签发提单完全是由于客观原因无法核对查验货物，而接受了保函免去不良批注，并非有意欺诈收货人，这时的保函属善意保函，在承运人与托运人之间应为有效。

（2）如果货物表面状况不良显而易见，或承运人明知货物有问题仍接受保函签发清洁提单，这属于与托运人一起对收货人的共同欺诈，保函属恶意保函，在承运人与托运人之间应为无效。