三、结 语

近年来，中外学者对中国传统时期契约的探讨，已经获得了一些极具洞察力的观点。除了前述日本学者寺田浩明关于“约”的性质的论点之外，孔迈隆（Myron Cohen）还提醒我们在中国契约研究中，应该区分“社会的”和“法律的”面相，他精确地指出，传统契约“与其说是法律性质的，不如说是社会性的”，这些契约由缔约人之间的社会联系而非法律获得保障。^[34]巩涛（Jerome Bourgon）则对“契约”、“习惯”、“权利”等等一套自西方法律史中发展出的知识架构移用到对清代法律的理解上心存疑虑。“契约作为西方法律文化中的法理构念，其重要性不在其隐藏了真实的权力分布状态，亦不在其提出了社会关系应照样模铸的理想形式。其抽象的、法律式的外形是为了提供能让彼此冲突的利益能在最少的暴力下——也就是说，以文明、民事的方式——对抗并达成妥协的架构而设计的。因此，讨论清代法律文化中的契约，便不应局限于推敲契据字句、详读案件，或是收集与契约之经济与社会功效有关的证据。而必须对清代的法律从业人员与作者，检验其是否在法律文化里建立起一套使他们能文明化、民事化契约及其所涉入之社会关系的概念或观念。”他通过研究清代法律专家（幕友、讼师、刑部官员）等留下的文字，得到的结论显然是否定性的。官员们一直在理讼时利用和处理契约文书，但他们的出发点并不是保障严格定义的财产权，而是社会控制。^[35]

那么在社会层面上，契约的实质是什么呢？契约显然在传统社会经济生活中相当常见，而且即便穷乡僻壤的百姓也充分明了契约的重要性，近些年陆续在一些偏远的山村发现大规模的契约遗存，就可以证明这一点。那些年代久远且具有相当好的连续性和整体性的契约被小心地放在契箱中，历经各种磨难和变革保存至今。它们那样安静、整齐地待在木箱或竹笼中，似乎从它订立伊始就是这样。但这显然不是事实。回到契约文书在社会中的实际使用过程，我们会发现，契约似乎永远都处于一种流动的、可协商的、被重新解读或修改的状态中，而且由于所谓的地方性“习惯”缺乏制度化的确认机制，而常常沦为一种“说辞”，围绕契约的协商和解读可以是随意和个别化的。契约本身就是众多纠纷争斗的源头，讨价还价、争夺会无休止地发生，“找价”行为所获得的广泛容忍就是最好的例子。曾小萍虽然对传统契约在产权保护上的作用如此乐观，她也还是承认：“在整个帝国晚期和民国初期，除了债务合同以外，政府避免以惩罚性手段来迫使合同履行。相反，合同双方都同意确立一个具有新条款的新合同。”^[36]这种“人们持续的缔结合同以及持续的因违约诉求衙门”的现象，难道不应该引起我们的关注么？

极端地说，每一次契约的订立似乎只是为下一次的协商提供了一个文件，它更像是一种“备忘录”。这也就是为什么单张的契约不能成为管业的凭证，而必须由上手契构成一个完整的契约链，才能在纠纷和诉讼中被承认的原因。但是，一方面，所谓完整的、无瑕疵的契约链，在实际中几乎是不存在的；另一方面，每一张契约文书作为上手契都有无限的生命，只要存在，就有被利用的价值。我们在诉讼档案中得到的印象，并不是人们在纠纷时拿不出契约证据，而是这些契约证据之庞杂和断裂，超越了司法机构认证的能力。概言之，契约在作为管业凭证上的作用，常常让脱离了传统语境的现代人感觉焦虑和沮丧。但是，这就是中国传统契约运行的常态，它必然有与其相配合的社会经济环境和发展过程，这是我们需要进一步探讨的。