案例评析
（一）
【基本案情】
以下是某企业发给劳动者的经济性裁减人员的通知书，请依据《劳动法》的规定，说明该通知书的错误。
裁员通知书
本公司遭到4月24日特大火灾，四车间在相当长的时期内无法恢复生产。公司董事会于5月2日进行了讨论，工会主席也列席了会议。根据本公司个人劳动合同第三章第五条的规定：“企业因生产经营或者技术条件发生变化而人员有多余的，可以解除劳动合同。”现决定：解除四车间全体员工的劳动合同。请您接通知后，于本月25日，随带户口簿、工作证、劳保卡、会员证等前来办理解除合同的手续。公司将统一发给相当于1个月工资的裁员补偿金，待保险公司理赔后，再发相当于1个月的工资补偿金。希望各位员工体谅公司的困难。祝您另行择业顺利。
此致
敬礼
××公司人力资源部
2013年5月3日
【法律分析】
1.裁员条件。用人单位只有在濒临破产、被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难，确需裁减人员的时候可以裁员。该公司是以劳动合同中所规定的“企业因生产经营或者技术条件发生变化而人员有多余的，可以解除劳动合同”。这一约定因不符合《劳动法》的规定而无效。企业遭火灾，经营条件确实发生变化，但原已投保，保险公司理赔后，不符合裁员的条件。应组织工人生产自救。(https://www.daowen.com)
2.裁员程序。应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者全体职工的意见，并向当地劳动行政部门报告。该企业5月3日发出裁员通知，要求25日解除合同，不满30天，而且未向劳动行政部门报告，不符合法定程序。
3.裁员补偿。按照《劳动合同法》第47条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。“公司将统一发给相当于1个月工资的裁员补偿金，待保险公司理赔后，再发相当于1个月的工资补偿金。”与《劳动合同法》不符。
4.优先录用。用人单位从裁减人员之日起，在六个月内如果需要重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。最好也要在裁员通知中适当说明。
（二）
【基本案情】
刘某在一家公司工作，任业务部经理，2010年8月，公司以刘某不胜任业务部经理工作，影响公司业务的推动和开展为由，向刘某发出了解除劳动合同的通知。刘某不服，把公司告到了劳动争议仲裁委员会。在仲裁调查中，公司称是以四个理由来认定刘某不胜任工作，对其解除劳动合同的。首先，刘某任职以来的考核成绩不佳，在公司七个部门经理中，刘某在全年12个月中有8个月排名第五，全年总成绩也排名第五。根据《考核制度》，该考核结果应判定为“一般”，达不到“中等”水平；其次，刘某工作纪律较差，经常迟到；再次，其他几个部门的经理均认为刘某团队合作性差；最后，刘某在业务拓展上无任何思路和举措。
问：公司所说的理由是否可以构成员工不胜任工作的理由？公司解除劳动合同的决定是否正确？
【法律分析】
我国《劳动法》第26条第2款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以单方解除劳动合同。由此可见，以不胜任工作为由解除劳动合同的前提必须是劳动者存在不胜任第一个岗位的情形，然后经过用人单位培训或调整岗位以后，又出现第二次不胜任工作的情形，用人单位才可以以不胜任工作为由解除员工的劳动合同。并且，用人单位对员工的两次不胜任工作需要承担举证责任。在这个前提下，解除劳动合同还需要履行提前30日通知的程序义务。
在本案中，公司以不胜任工作为由解除与刘某的劳动合同，至少存在两个漏洞，一是不存在两次不胜任工作的前提，二是没有履行提前30日通知的义务。因此，公司解除刘某劳动合同的做法是不合法的。
关于如何确定员工是否胜任工作，《劳动法》没有明确的规定，是法律留给企业的“自留地”，如何确定员工是否胜任工作由企业自己来确定，这是企业用工自主权的体现。但是，法律没有作出规定，并不是说企业就可以随意以不胜任工作为由来解除劳动合同。首先，企业要有对员工考核的标准，即在企业的内部规章制度里，要有对工作业绩进行考核的标准；其次，考核标准的内容不得违法，并且履行了向员工告知的程序；再次，企业要有员工不胜任工作的证据，并且这些证据要与考核标准相对应。