反就业歧视法律制度
典型案例
重庆市万州区一公司打出的招聘广告对应聘者身高作出上限规定：身高不能超过1.4米。为何专招矮个子？该公司一负责人介绍，他们从事餐饮业，主打产品之一是“大郎烧饭”，考虑到经营新产品的独特性，企业决定专招身高1.4米以下“身残志不残”的员工，男女不限，侏儒、佝偻患者均可。
请问该则招聘广告是否属于就业歧视？
【法律分析】
公司专门招矮个子，竟然也引起了争议。有的观点认为用人单位享有自主经营权，其完全有权以员工的身高作为产品的卖点。该公司专招身高1.4米以下的员工能够解决矮个子劳动者的就业问题，并能实现“共赢”。因此，不属于就业歧视。但是根据我国相关法律的规定，该公司的行为属于身高歧视，应当受到法律的处罚。
▶一、公平就业的含义及要求
公平就业是指劳动者享有平等的就业权和就业机会，就其本质而言，是宪法平等权于就业领域的延伸[2]。因而，在具体的概念界定上学界通常依照《宪法》第33条公民平等权的规定、《世界人权公约》的规定作一适当的延伸，认为就业平等权是指我国公民不论其民族、种族、性别、宗教信仰如何，均享有平等获得就业机会的权利。它体现为“形式上的平等”，认为人们在劳动力市场上自由竞争，在各种社会活动中的“起点”应平等，反对考虑各个具体“人”的差异，而关注各个“人”在其人格的形成发展或权利的享有实现过程中机会均等，反对差别对待和各种歧视，如民族、种族、宗教、政治面貌、户口、区域、生理（性别、身高、体形、相貌、血型）、姓氏、乙肝等[3]。
提倡公平就业，反对歧视就显得异常重要。《促进就业法》第3条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”《促进就业法》第3章专章规定了“公平就业”，主要内容包括：
（1）各级人民政府创造公平就业的环境，消除就业歧视，制定政策并采取措施对就业困难人员给予扶持和援助。
（2）用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。
（3）国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中约定限制女职工结婚、生育的内容。
（4）各民族劳动者享有平等的劳动权利。用人单位招用人员，应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。
（5）国家保障残疾人的劳动权利。各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划，为残疾人创造就业条件。用人单位招用人员，不得歧视残疾人。
（6）用人单位招用人员，不得以传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定的传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作的除外。
（7）农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。
▶二、就业歧视的含义
对于什么是就业歧视，理论界有不同的见解。有观点认为：“招聘中的就业歧视是指企业在招聘过程中以跟工作无关的情况为理由，将部分应聘者排除在就业竞争机制以外的行为。”[4]有的学者认为：“所谓就业歧视，是指条件相等或者相近的求职者在求职过程中，或者受雇者在就业时，由于某些与个人工作能力无关的因素不能够享有平等的就业机会以及工资、配置、升迁、培训机会等就业安全保障的平等待遇，从而其平等就业机会受到损害的现象。”[5]有的学者则认为：“就业歧视是指没有法律上的合法目的和原因而基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施侵害劳动者劳动权利的行为。”[6]还有学者认为：“劳动就业歧视，是指不以劳动者的劳动能力、工作经验、工作水平、专业技术等岗位所需的条件作为录用劳动者的条件，而是以与岗位工作性质没有必要联系的劳动者的身份、性别、地域、户籍、种族、年龄、容貌或其他与劳动岗位职责无关的条件为标准，对劳动者求职过程中进行的区别对待，即排斥某些群体的少数劳动者从事某些劳动岗位，限制甚至剥夺他们劳动的基本权利。”[7]
国际劳工大会在1958年通过的《就业及职业歧视的公约》（第111号公约）第1条对就业歧视的定义是：就本公约而言，“歧视”一词包括：（1）基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业上的机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或特惠；（2）有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织（如存在此组织）以及其他组织协商后可确定的、具有取消或损害就业或职业上的机会均等或待遇平等作用的其他此种区别、排斥或特惠。
以上学者们的观点及《就业及职业歧视的公约》关于就业歧视的定义表述，把就业歧视的概念作了狭义和广义之分。狭义上的就业歧视指的是在获得职业的过程中受到的歧视，而广义上的就业歧视定义采用《就业及职业歧视的公约》的定义，它既包括狭义上的就业录用歧视，也包括就业状态下的工资收入和职业选择等待遇方面的歧视。
我国的就业歧视现象在实践中很是普遍并且表现得五花八门，如户籍歧视、性别歧视、年龄歧视、身高歧视、相貌歧视、对乙肝病者携带者的歧视、民族或种族歧视、宗教信仰歧视、残疾的疾患歧视、地域或方言歧视、学历和经验歧视、经历背景歧视、婚姻状况歧视、姓氏歧视、血型歧视等。这些就业歧视现象与我国现阶段劳动力市场供求关系失衡、用人单位不理性的用人观念、地方保护主义、相关法律不健全等因素不无关系，其中，缺乏相关的法律规范、既有的劳动法律规范不健全是很重要的因素。
▶三、就业歧视救济制度
（一）就业歧视的法律规制(https://www.daowen.com)
我国政府十分重视对劳动者平等权的保护，制定了大量的规范性文件。在我国现行的法律体系中，针对就业歧视的法律规定主要由以下法律规范构成：
1.《宪法》规定
《宪法》是我国的根本大法，也是我国《劳动法》的立法依据和重要渊源，是对我国劳动者平等权利保护的最高位阶的法律。《宪法》规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和劳动待遇。国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”《宪法》的上述规定包含了平等就业的含义，它为平等就业、禁止就业歧视奠定了原则和精神基础。
2.《劳动法》规定
《劳动法》第12条、第13条分别规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定不适合妇女的工种或岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准。”这是关于禁止就业机会歧视的规定。《劳动法》第46条明确规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”
3.其他法律规定
我国的《妇女权益保障法》也包含着平等工作权的规范。该法第21条规定：“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。”该法第22条规定：“各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”我国的《残疾人保障法》第27条规定：“国家保障残疾人劳动的权利。各级人民政府应当对残疾人劳动就业统筹规划，为残疾人创造劳动就业条件。”《残疾人保障法》第34条规定：“在职工的招用、聘用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、劳动保险等方面，不得歧视残疾人。”
4.行政法规规定
《女职工劳动保护规定》第3条、第4条规定：“凡适合妇女从事劳动的单位，不得拒绝招收女职工。”“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。”
5.其他规定
《劳动力市场管理规定》第11条规定：“用人单位在招用职工时，除国家规定不适合从事的工种或者岗位外，不得以性别、民族、宗教信仰为由拒绝录用或者提高录用标准。”此外，劳动与社会保障部制定并颁布了《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》、《企业经济性裁减人员规定》《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》、《工资支付暂行规定》和《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》等一系列与《劳动法》相配套的劳动法规章，使《劳动法》的各项制度更加具体化和规范化，为有效地禁止、杜绝就业歧视行为和真正实现就业平等提供了法律依据。
6.我国批准的国际条约
1984年5月，全国人大常委会审议并承认了1949年以前民国政府批准的14个国际劳工公约，加上之后批准的国际公约，我国目前适用的国际劳工公约共有20余个。平等就业权是国际劳工公约的核心内容之一。其中，《经济、社会和文化权利国际公约》第6条和第7条规定了工作权。公约第6条第1款规定：“本公约缔约国确认人人有工作的权利，包括人人应有机会凭本人自由选择或接受工作谋生的权利并将采取适当步骤予以保障。”该公约的宗旨是：各会员国应当承诺宣布和遵守一项旨在以符合国家条件和惯例的方法促进就业与职业机会均等、待遇均等的国家政策，以消除就业和职业歧视。消除就业歧视，建立统一的劳动力市场是中国加入世界贸易组织、融入经济全球化的必然选择。我国批准和实施第111号公约，展现我国进一步融入国际社会的姿态。
（二）就业歧视的救济路径
就业歧视现象由来已久，但对于就业歧视的救济路径的提供在中国的法律制度建构中却一直未受到应有的关注，直至《就业促进法》出台，才明确地以法律形式提出了就业歧视的救济措施。虽然规定得还过于原则，但从法条中仍可解读出制度设计者们意欲为受歧视的劳动者提供多重救济路径，以监督就业歧视，维护劳动者权益。
1.民事诉讼
《就业促进法》第62条明确规定：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”从我国现行的司法制度来看，这里所提出的劳动者可以向人民法院提起的诉讼形式当然应该包括民事诉讼。劳动者通过民事诉讼维护自身权益，即劳动者以原告的诉讼身份向人民法院提起民事诉讼，要求用人单位承担就业歧视行为的民事法律责任。这种权利救济路径是使劳动者在人民法院的主持下直接面对用人单位，提出其要求，以此来维护自身权益，并通过这一司法行为纠正用人单位的就业歧视行为。
2.行政诉讼
行政主体作为用人单位，在录用工作人员时有歧视行为从而导致劳动者因为被歧视而未被录用的情况下，劳动者可以以该行政主体为被告向人民法院提起行政诉讼。曾经轰动一时的“张先著诉芜湖市人事局案”便是该类行政诉讼的典型代表。该案中，张先著以笔试、面试总成绩第一名的名次通过考试，但因体检结果显示其为乙肝病毒携带者而没有被录用。其后，张先著以芜湖市人事局为被告提起了行政诉讼，该案是典型的劳动者告用人单位的诉讼案件，其中的用人单位是行政主体，因此提起的是行政诉讼。
对于劳动者是否可以以行政主体监管不利，从而导致劳动者受到就业歧视为由向人民法院提起行政诉讼，这一问题还需作进一步分析。依据《就业促进法》第60条规定：“劳动行政部门应当对本法实施情况进行监督检查，建立举报制度，受理对违反本法行为的举报，并及时予以核实处理。”很显然是以法律形式赋予行政主体监管就业歧视状况的职责。
3.行政救济
《就业促进法》中所确定的就业歧视的行政手段救济路径可见于第60条的规定：“劳动行政部门应当对本法实施情况进行监督检查，建立举报制度，受理对违反本法行为的举报，并及时予以核实处理。”或可称为劳动行政部门对于就业歧视行为的劳动监察。结合《劳动保障监察条例》的规定，劳动行政部门发现并处理就业歧视行为的程序可能存在以下两种情况：其一，劳动行政部门在其监察执法过程中发现用人单位的就业歧视行为而予以纠正和处理；其二，在接到劳动者等主体的举报后，对用人单位的行为进行认定并作出相应的处理。