第一节 劳务派遣
▶一、劳务派遣概述
（一）劳务派遣的定义
劳务派遣是指派遣单位（也称用人单位）根据要派单位（也称用工单位）的要求，与要派单位签订派遣协议，并依据该协议将与之建立劳动关系的劳动者派往实际用人单位，派遣劳动者在实际用人单位的指挥和管理下提供劳动，派遣机构从实际用人单位处获取派遣费，并向被派遣劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。
（二）劳务派遣的表现形式
1.雇佣型劳务派遣
即派遣机构与劳动者签订较长期限的劳动合同或无固定期限劳动合同，劳动者在等待派遣期间、两次派遣间隔期间、派遣机构撤回或用工单位退回劳动者期间，即便劳动者没有提供实际劳动，派遣机构与劳动者之间的劳动关系依然有效，派遣机构有义务继续支付工资。
2.登录型劳务派遣
即劳动者在派遣机构预先登记，但不与派遣机构订立劳动合同，直至用工单位提出用工需求时，派遣机构才与劳动者签订劳动合同，派遣机构以与用工单位约定的实际用工期限为自己与劳动者之间的劳动合同期限，劳动者在用工单位工作期间届满或被退回，派遣机构与劳动者的劳动合同也随之终止。
（三）劳务派遣与一般劳动关系
在一般劳动关系中，用人单位雇用劳动者并直接使用劳动者的劳动力，这种劳动关系中只存在两方当事人，劳动关系建立在用人单位与劳动者之间，权利义务明确，责任划分清晰。在劳务派遣关系中，用工单位通过派遣单位招收劳动者，派遣单位招聘劳动者但不直接使用劳动者的劳动力，使用劳动力的用工单位又不直接招聘劳动者，使得劳动力的雇佣和使用发生了分离。劳务派遣关系中存在着三方当事人，三方当事人之间的权利义务关系、法律责任的划分存在一定的不确定性，各个国家对于三方当事人之间法律关系的性质认定存在不同的学说和观点，显现出相对复杂和不确定性的特征。
（四）劳务派遣的历史发展
1.国外劳务派遣的历史发展
最早有记载的劳务派遣公司诞生于20世纪20年代的美国，一位叫萨缪尔·沃克曼（Samuel Workman）的创业者开创了一家提供租赁支援的服务公司，将一些已婚妇女雇佣到公司，让她们专门在夜间到别的公司处理盘点工作，同时花钱培训这些妇女，教会她们如何熟练地使用计算器，满足当时企业的一般的、临时的用工需求。
此后，这种灵活的用工方式逐渐渗透到各行各业中，包括石油化工、建筑设计、教育、服务、金融以及制造等各行业，各国也开始逐渐认可这种新型的用工方式。据美国职业雇主组织全国联合会（NAPEO）的调查显示，美国在1993年的劳务派遣劳动力数量就已经达到160万人；2010年，通过劳务派遣方式正在从事各类工作的劳动力数量达到300万人。在大陆法系的日本和法国等国家，20世纪80年代，由于受到经济不景气和竞争压力的影响，企业为降低成本，也开始大量采用劳务派遣等灵活且富有弹性的用工方式，使劳务派遣行业得到了极大地发展。
2.中国劳务派遣的历史发展
20世纪70年代末80年代初，在中国实行对外开放的过程中，外资企业开始进驻我国并设立相应的办事机构，由于缺乏相应的法律规定及出于安全的考虑，《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第11条规定，外资企业驻华机构不能直接聘用国内劳动者，而是需要通过当地外事服务单位或中国政府指定的其他单位办理。
20世纪90年代，我国的改革开放进入从计划经济向市场经济的全面转轨时期，国企改革（尤其是劳动用工制度改革）全面展开，通过下岗分流，国企可以甩掉沉重的经济包袱，但随之而来的是造成了大量的下岗再就业人员及其就业和福利保障的问题。为使国企改革顺利进行，同时又不致分流人员完全丧失其就业和福利保障，当时，一些国企采取的变通做法就是设立劳务派遣公司。通过劳务派遣公司，一方面解决国企的减员增效问题，另一方面不中断下岗员工的劳动关系，从而保留这些员工的养老保障和医疗保障。由于这一时期的劳务派遣并未理顺劳动者与企业之间的法律关系的性质，出现了利用劳务派遣规避企业作为用人单位法定义务和责任的情形，使劳动者的合法权益受到了侵害，因此，2007年颁布的《劳动合同法》针对劳务派遣进行了专门规定。
▶二、劳务派遣中的三方当事人及其相互关系
（一）劳务派遣中的三方当事人
1.派遣单位
派遣单位也称用人单位，是与劳动者签订劳动合同的一方主体，其在建立劳动关系后将劳动者派遣到实际用工单位。《劳动合同法》规定，派遣单位应履行用人单位对劳动者的义务；劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限书面劳动合同。
《劳动合同法》规定，劳务派遣单位的设立需要满足以下条件：注册资本不少于200万元，向劳动行政部门依法申请行政许可，并且应当采用公司的形式。
2.用工单位
用工单位也称要派单位，是接受被派遣劳动者并使用劳动力的一方主体。要派单位虽然不是劳动合同的缔约人，但其是劳动力的实际使用方和劳动合同的履约方。在劳动履行过程中，要派单位与劳动者的关系更为直接和紧密。
我国《劳动合同法》规定，用工单位与派遣单位之间订立需要劳务派遣协议，并对协议的必备条款、派遣期限以及要派单位的义务等方面进行了规定。同时明确列举了要派单位作为用工单位对被派遣劳动者所应承担的义务和责任，但对于要派单位与被派遣劳动者之间是否构成劳动关系则并未明确。
3.劳动者
劳动者是指在劳务派遣中被派遣单位派遣到用工单位从事具体工作的人。我国《劳动合同法》规定，被派遣劳动者与用工单位劳动者同工同酬，有权参加或组织工会。
（三）三方关系性质的学说分析
在劳务派遣中存在着三方当事人，这三方当事人之间法律关系的性质直接关系到三方主体权利的享有和义务的承担。而且劳务派遣相对于传统劳动关系而言的最大区别在于其主体的三方性，一个完整的劳动关系因此也分为两个不完整而又相互联系的部分，被派遣劳动者与派遣单位之间有雇佣却没有劳动，被派遣劳动者与要派单位有劳动却没有雇佣。
在学理上，一般认为派遣单位与用工单位之间基于劳动派遣协议形成的是民事合同关系；派遣单位与被派遣劳动者基于劳动合同产生劳动关系，用工单位基于实际用工与派遣劳动者发生用工关系。在劳动关系的确定方面存在着不同的学说：
（1）一重劳动关系说，主要存在于欧盟国家、日本、中国台湾地区。该学说在对用工单位在指挥监督被派遣劳动者和接收劳动者给付的劳动力的观点上，又可分为劳动给付请求权让与说、真正利他契约说和一重劳动关系双层运行说。
（2）双重劳动关系说，主要存在于美国的学说中。该学说认为派遣单位和用工单位与被派遣劳动者之间均存在劳动关系。具体又可分为双重劳动关系共同雇主说和双重特殊劳动关系说。
（四）我国立法对于三方关系的规定
我国《劳动合同法》确立了劳务派遣这一特殊的用工形式，但是对于劳务派遣中的三方关系的性质并未予以明确。根据现行规定，我们可以作如下分析：
1.派遣单位与用工单位之间法律关系的性质
在劳务派遣中，一般认为派遣单位与用工单位之间是平等主体之间就劳动力的租赁和转移而形成的民事合同关系。通过订立书面的劳务派遣协议，派遣单位与用工单位之间明确双方的权利义务关系，包括派遣期限、派遣岗位、工作时间和地点、劳动报酬、劳动条件的提供、劳务费的数额、支付的时间、对违反用工单位纪律的被派遣劳动者的处理、双方责任约定与划分等内容。如果派遣单位和用工单位之间就劳务派遣事宜产生争议或者纠纷，可以采取协商、和解、诉讼等方式加以解决。需要注意的是，根据合同的相对性理论，派遣单位和用工单位可以在派遣协议中约定分配其权利义务，但该约定只对派遣单位和要派单位具有法律效力，对被派遣劳动者不生效，被派遣劳动者仍可基于其与派遣单位、要派单位分别形成的法律关系主张权利。
2.派遣单位与被派遣劳动者之间法律关系的性质
派遣单位与被派遣劳动者之间是劳动合同关系，我国《劳动合同法》第58条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第17条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。由此可以得出的结论是，我国劳动法领域中认为派遣单位与劳动者之间所形成的是劳动关系。
3.要派单位与被派遣劳动者之间关系的性质
对于要派单位与被派遣劳动者之间所形成的是劳动关系抑或是其他性质的社会关系，《劳动合同法》并未明确，而且相对于将派遣单位称为“用人单位”而言，将要派单位称为“用工单位”，同时对用工单位在使用劳动力时对劳动者承担的法律责任进行了列举性的规定，属于用人单位的一些法定义务并未列入其中，因此，一般观点认为要派单位与被派遣劳动者之间所形成的不是劳动关系。
▶四、劳务派遣的适用范围
我国《劳动合同法（修正案）》、人力资源和社会保障部颁布的《劳务派遣暂行规定》中对劳务派遣的适用范围也进行了明确的规定。
（一）岗位限制(https://www.daowen.com)
《劳动合同法（修正案）》第66条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施。同时，针对实践中对临时性、辅助性和替代性的不同理解，《劳动合同法（修正案）》规定，临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。
（二）非全日制限制
劳务派遣和非全日制用工都是劳动用工制度发展到一定阶段后出现的灵活用工形式，我国《劳动合同法》对这两者都予以了确定，但是劳务派遣对劳动关系稳定性的要求较高，故而在我国《劳动合同法》第58条第2款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，同时，在《劳动合同法实施条例》第30条规定，劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。
（三）用工比例限制
由于对劳动关系相对稳定性的追求，针对劳务派遣这种灵活的用工形式，我国《劳动合同法（修正案）》对劳务派遣劳动者占用人单位劳动者的比例进行了限制性要求。首先，明确劳动合同是企业用工的基础形式，劳务派遣只是补充形式；其次，在《劳务派遣暂行规定》中明确了被派遣劳动者的数量不得超过其用工总量的10%。
▶五、劳务派遣关系中的权利和义务
（一）派遣单位的法定义务
派遣单位是招用劳动者但并不实际使用劳动力的一方。我国《劳动合同法》规定，派遣单位的法定义务为“应当履行用人单位对劳动者的义务”，根据法律规定至少应包括订立履行劳动合同、保障劳动者的工作时间和休息休假的实现、按时支付工资报酬、保障劳动安全卫生、对劳动者进行职业培训、缴纳相关的社会保险费用等义务。此外，《劳动合同法》第60条还规定有告知义务、不得克扣劳动报酬义务和不得收取费用义务等。
（二）用工单位的法定义务
我国《劳动合同法》列举了用工单位对劳动者的法定义务，包括：（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（2）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（3）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（4）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（5）连续用工的，实行正常的工资调整机制；（6）不得将被派遣劳动者再次进行派遣；（7）不得向被派遣劳动者收取费用。
（三）被派遣劳动者的权利
劳务派遣本是作为正是用工制度的补充形式，但在我国的实践中却被异化为低成本、歧视性、主流化的用工形式，并被泛化为基于用工形式差异的身份歧视，给劳动者的合法权益带来损害，尤其是给劳动者的劳动报酬等基本权益带来侵害[7]。针对此种现象的存在和蔓延，《劳动合同法》及其相关规定力图对其进行纠正。
1.同工同酬权
首先，《劳动合同法》明确规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。其次，对于同工同酬权的规定具体体现在两方面：其一，适用用工单位所在地的劳动标准。《劳动合同法》第61条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。其二，用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或相近岗位劳动者的劳动报酬确定。《劳动合同法》第63条规定，用工单位应当按照同工同酬的原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
2.团结权
《劳动合同法》规定，被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或用工单位依法参加或组织工会，维护自身的合法权益。2009年，全国总工会针对实践中一些派遣单位与用工单位职责不清、相互推诿、相当数量的劳务派遣工没有组织参加工会的现状，明确规定，劳务派遣单位和用工单位都应依法建立工会组织，吸收劳务派遣工加入工会。劳务派遣工应首先选择参加劳务派遣单位工会，劳务派遣单位工会委员会中应有相应比例的劳务派遣工会员作为委员会成员。劳务派遣单位没有建立工会组织的，劳务派遣工直接参加用工单位工会。
▶六、劳务派遣的订立、履行、解除和终止
在劳务派遣中存在着劳务派遣协议和劳动合同，前者是由派遣单位与用工单位之间签订，在法律性质上是平等主体之间的合同；后者是派遣单位与被派遣劳动者之间签订的劳动合同。
（一）劳务派遣协议
劳务派遣协议是派遣单位与用工单位之间关于派遣单位为用工单位提供劳务派遣服务的书面协议，主要针对劳务派遣的相关事项进行安排和明确，并明确派遣单位与用工单位之间的权利义务和责任分配等。《劳动合同法》第59条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。同时规定，用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
（二）劳动合同
劳动合同是用人单位与被派遣劳动者之间签订的确立双方之间权利义务的协议。除《劳动合同法》第17条所列的劳动合同一般必备条款外，还应载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等。
1.劳动合同的订立
在我国《劳动合同法》中只认可常雇型的劳务派遣，规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者书面订立两年以上的固定期限劳动合同，并按月支付劳动报酬。
2.劳动合同的履行
在订立劳动合同的过程中，《劳动合同法》明确规定，劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者，不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬，同时，不得和用工单位向被派遣劳动者收取费用。在劳动者无工作期间，劳务派遣单位还应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准向其按照支付报酬。
3.劳动合同的解除和终止
（1）被派遣劳动者解除劳动。
《劳动合同法》第65条仅规定被派遣劳动者可以依照本法第36条、第38条的规定与劳务派遣单位协议解除和即时辞职，但根据一般法理，预告辞职同样可以适用于被派遣劳动者。《劳动合同法》并未明确被派遣劳动者是否应当向用工单位进行告知或预告，但由于劳动者是在用工单位的指挥和安排之下进行工作，若不辞而别，会对用工单位造成劳动力使用和生产经营安排中的困扰和不必要的成本支出，故而应当明确劳动者辞职时对用工单位也负有相应的通知或告知义务。
（2）劳务派遣单位辞退被派遣劳动者。
《劳动合同法》并未对劳务派遣单位辞退被派遣劳动者作出特殊的规定，只是第65条第2款规定，被派遣劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。由于并未对劳务派遣单位对被派遣劳动者的单方解除劳动合同问题进行特别规定，一般认为劳务派遣单位可以依据《劳动合同法》第39条、第40条、第41条以及第42条的相关规定来解决单方面辞退劳动者的问题。
（3）劳动合同的终止。
《劳动合同法》同样没有对劳务派遣中劳动合同的终止作出特殊规定，依据一般法理，在具备下列情形之一时，劳动合同终止：（1）劳动合同期满的；（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的或是达到法定退休年龄的；（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或宣告失踪的；（4）用人单位被依法宣告破产的；（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。
▶七、劳务派遣单位的设立及其条件
《劳动合同法（修正案）》规定，劳务派遣单位设立时应采用公司的形式，因此，需要首先满足我国《公司法》对公司设立的一般条件要求。其次，设立劳务派遣单位经营劳务派遣业务，应向劳动行政部门依法申请行政许可。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。第三，在设立劳务派遣单位时，注册资本不得少于人民币二百万元。第四，劳务派遣单位需要按照法律、行政法规规定建立劳务派遣管理制度。同时，《劳动合同法实施条例》规定，用人单位不得通过设立劳务派遣单位进行自我派遣，即用人单位不得通过设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
▶八、劳务派遣单位和用工单位的法律责任
（一）劳务派遣单位的法律责任
1.违法经营劳务派遣的法律责任
《劳动合同法》对于劳务派遣单位的设立条件进行了规定，未经劳动行政部门许可，擅自经营劳务派遣业务的组织和个人，不仅违反了劳动法，还相应地可能违反其他相关的法律制度（如《公司法》等）。《劳动合同法》规定，对此种情形，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处五万元以下的罚款。《公司法》规定的处罚措施包括由工商行政部门责令补足资本、情节严重的吊销营业执照等。
2.一般违法的法律责任
这里的一般违法，是指劳务派遣单位在获得劳动行政部门许可，并依法进行注册登记之后，在招聘或派遣劳动者过程中存在违反的情形，主要包括依法应当订立书面劳动合同而未订立、违法解除与被派遣劳动者之间劳动关系等情形。对此，《劳动合同法》规定，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元到一万元的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。对造成劳动者损害的情形，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
（二）用工单位的法律责任
我国《劳动合同法》第59条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定劳务派遣的岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式与违反协议的责任等。同时规定，劳务派遣单位违法派遣给劳动者造成损害时，由用工单位与派遣单位承担连带赔偿责任。此外，《劳务派遣暂行规定》规定，若用工单位未经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定并公开被派遣劳动者的辅助性岗位的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，还应依法承担赔偿责任。