1·5·定金责任

定金是对合同债权的一种担保形式，是指买卖合同的当事人一方为了担保合同履行而预先向对方支付一定数额的金钱。我国《合同法》第115条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》，约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。这一规定是根据《担保法》第89条制订的，与原来经济《合同法》第14条的规定相类似，所不同的是，这里明确规定定金是债权的担保形式。

1·5·1·定金责任的性质和特征

在买卖法中，依照目的和作用的不同，定金的性质也不同，一般认为定金有5种：（1）证约定金，即为了证明买卖合同成立所交付的定金；（2）成约定金，即作为买卖合同成立要件的定金；（3）违约定金，即以定金作为不履行买卖合同的违约金；（4）解约定金，即为了保留买卖合同解除权而交付的定金，定金交付人可以抛弃定金、定金收受人可以双倍返还定金而解除买卖合同；（5）立约定金，即为了保证买卖合同正式订立而在合同签订之前交付的定金。当事人可以在买卖合同中，约定一方当事人所交付的定金性质。定金之债是从债务，当事人对定金的约定是一种从属于买卖合同的从合同。因此，定金合同有以下三个主要特征：（1）从属性，定金是债的担保方式，定金合同的有效以买卖合同有效为前提，买卖合同无效，定金合同必然无效；（2）实践性，定金合同是实践性合同，它须以定金的交付为定金合同的成立要件；（3）要式性，定金合同应当采用书面形式。

在买卖合同中，如果债务人按照买卖合同的约定完全并且适当地履行了合同规定的义务，则定金既可以抵作标的物的价款，也可以返还给定金支付人。定金抵作价款是由定金的预付功能决定的。如果由于收受定金的一方当事人原因而引起的履行不能（又称为不能履行），或者收受定金的一方当事人故意拒绝履行债务，则应双倍返还定金。因此，在一方当事人违反买卖合同的情况下，定金责任可以作为一种违约救济措施。在买卖合同中，一般是由买受人支付出卖人一定数额的定金，很少由出卖人支付买受人定金的。就出卖人而言，如果其收受了买受人的定金而未能交付标的物，应当双倍返还定金。通常情况下，出卖人迟延交付标的物和交付的标的物不完全符合买卖合同的规定，并不能认为出卖人不履行约定的债务，而要求其双倍返还定金，除非买卖双方在合同中有明确的约定。(https://www.daowen.com)

1·5·2·定金与违约金条款的选用

就违约定金而言，由于它具有预付违约金的性质，因此，它与违约金在目的、性质、功能等方面相同，两者一般不能并罚。^[9]我国《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。合同法这一规定与最高人民法院过去作出的司法解释的精神不同。最高人民法院在《关于审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》中规定：定金与违约金的性质不同，定金是一种担保方式，而违约金是对违约的一种制裁或补偿手段。所以，合同的一方可以在对方违约时，既要求对方支付违约金，又要求按定金罚则处理定金问题。只要法律和法规没有明文相反规定，就应当予以保护。但并用的结果应以不超过合同的价金总额为限。合同法生效后，上述司法解释不再适用。

如果买卖合同的当事人在合同中既约定违约金，又约定定金，在一方违约时，当事人只能在违约金与定金条款中选择一种作为违约责任的承担方式，也就是说二者不能并用。这里的“一方违约”仅指买卖合同的一方当事人不履行约定的合同义务，履行买卖合同义务不符合约定的则不包括在内。例如，出卖人的迟延交货或交货不符合同规定以及买受人的迟延付款等，一般并不构成这里所指的违约。换言之，在选择适用定金条款或违约金条款时，当事人的违约要达到相对严重的程度。另外，在买卖合同的当事人既约定违约金又约定了定金，并且一方确实违约的情况下，如出卖人根本未交付标的物，也并不是都存在要选择适用违约金还是定金条款的问题。如果当事人违约不属于自身原因，就谈不上适用定金条款的问题，而只能适用违约金责任。