2·2·对预售方的资格认定问题

根据《城市房地产管理法》第44条的规定，预售商品房必须具备四个条件：一是已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。这是出卖期房的基础和前提。二是持有建设工程规划许可证。根据《城市规划法》第31条的规定，建设工程规划许可证是能够证明建设工程符合城市规划要求的法定证据，也是取得土地使用权的前提条件。三是按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。此举是为了防止“炒地皮”现象的发生。四是办理预售登记，取得商品房预售许可证。这是房屋物权公示原则的一项具体体现。对此还需说明以下两点：

2·2·1·预售方必须取得房地产开发经营权，并在工商行政管理部门核准的经营范围内从事房地产开发经营

建设部1995年发布了《城市房地产开发管理暂行办法》。根据该办法的规定，有房地产开发经营权的是房地产开发企业。除法律另有规定外，房地产开发企业都要登记为公司。^[8]对于符合公司设立条件的，由建设主管部门颁发《房地产开发企业资质登记证书》。凭这种登记证书方能向工商管理部门申请注册登记，领取营业执照后，取得房地产开发经营权。取得房地产开发经营权后，还要在核准登记的经营范围和期限内，以规定的方式从事房地产开发经营活动。不具有房地产开发经营权的单位和个人不得签订商品房预售合同，否则合同无效。

在实践中，还要注意一些曾经取得房地产开发经营权但后来又丧失这种资格的企业，仍在从事商品房预售活动，这显然是违反法律规定的。消除这种现象的方法主要有三种：一是取得房地产开发经营权的企业在一年内未进行实际投资开发的，应该取消其房地产开发资质和开发经营权，并向工商管理机关办理注销登记。二是对于项目型的房地产开发企业，凡项目完成或因故终止，其房地产开发经营权也随之终止。三是房地产开发公司的经营取消届满后未经工商管理部门续核的，其房屋开发经营权也随之终止。^[9](https://www.daowen.com)

2·2·2·预售方必须取得《商品房预售许可证》

建设部1994年发布了《城市商品房预售管理办法》。根据该办法第7条的规定，取得商品房预售许可证必须符合四个条件：一是具有房地产开发经营权，持有房地产开发公司的营业执照；二是具有建设项目的立项、规划、用地和施工等批准文件；三是已经制定出工程施工进度计划；四是投入开发建设的资金已达到工程建设总投资的25%以上；五是作出详细的预售方案。预售方案应当说明商品房的位置、装修标准、交付使用日期、预售总面积、交付使用后的物业管理等内容，并附有预售商品房的总平面图。另外，向境外预售商品房的，还应当提交向境外预售商品房的批准文件。最后还要到预售商品房所在地的市、县房地产管理部门办理预售登记。

例如，某市房地产开发公司是1994年8月依法成立的房屋开发企业，其批准的经营范围是：主营商品房开发、销售，兼营建筑材料。1995年2月，该开发公司先后经某市有关部门的批准，在该市解放路开发两幢商品房。该开发公司在交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书，并向市房屋管理部门进行预售登记后，开始向社会预售两幢商品房。刘某、王某等5人分别向该开发公司申请购买该商品房的住宅楼各1套，并各交了订购款4万元。合同规定的房屋交付日期为商品楼的竣工日期1996年8月。该住宅楼在建设过程中，由于开发公司资金不足，一直到预售合同规定的交付日期仍未建好。刘某等5人遂于1997年初向法院提起诉讼，要求依法确认与开发公司的商品房买卖合同有效，并要求开发公司赔偿未能及时交付的损失。^[10]

该案是商品房预售合同纠纷，预售合同是否有效，是处理本案的关键所在。商品房预售合同除了要遵守合同法的一般规定之外，还有其特殊性。根据城市房地产管理法第44条的有关规定和本案的事实，商品房的预售人是依法成立的房屋开发企业，其开发的商品房用地已经取得了土地使用权证书，持有建设工程规划许可证，双方签订了预售合同，预售方还向预购方收取了订房预付款，符合城市房地产管理法的商品房预售条件。该预售合同应当认定为有效，对双方当事人具有法律约束力，开发公司应承担不能按期交房的责任。