2·5·预售商品房的再转让问题
预售商品房的再转让俗称“炒楼花”，是指预购人将未竣工的预售房屋再转让给第三人的行为。将楼房建成后，如能以市场价全部售出，则会给房地产开发商带来最大的收益。但在实践中往往事与愿违，因为一般都需要较长的时间出售，而且时间越长，风险与成本就越高。因此，房地产开发商衡量利润与成本之后，会倾向于以低于市价的水平出售楼花。在这种情况下，由于楼花的定价低于市场价，这一差价将会给购买者带来可观的利益，因此形成了楼花市场对投机者的魅力。如果不允许预售商品房的再转让，就不可能形成楼花市场。
预售商品房再转让的受让人之所以愿意购买一纸合同，其真正目的在于取得未来可能获取的经济利益。因此，预售房屋再转让具有较大的投机性和风险性。如楼房建成后，与原售楼说明书不符，或者楼房停建等均会产生巨大风险。因此，有人提出法律应该重点保护用家，而不是保护炒家。其实，无论是用家还是炒家，都要承担上述风险，炒家卖不出楼花，就成了用家，而且在入住之前，很难确定谁是用家谁是炒家，作此区分似无必要。炒家的投机性与股票交易和期货买卖一样，都是市场资金对未来预期回报的一种具体反应，是市场经济作用的必然结果。在楼花市场中，投机者同时分担了部分投资者的风险。炒家购入楼花，在适当的时间卖给用家，因此炒家承担了发展商的风险，而且付出了利息。而发展商则可以利用回流的资金再作投资，用家也可以在二手市场中以最佳的时间购入楼花。预售房屋再转让的原因非常复杂，既有为了单纯谋取商业利益的因素，也有为了资金周转和风险转移，所以不能一律以“炒楼花”而加以禁止。[13]
我国城市房地产管理法第45条规定，商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院决定。在国务院作出具体规定之前，预售商品房是否允许再行转让颇有疑问。有人认为预售商品房的再转让是购房人转让其债权，是有法理依据的。预售商品房再转让的行为实际上是一种房屋的期货买卖，也可以看作是一种合同权利义务的概括转移。我国《合同法》第88条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。由此可见，预售合同的预购人经预售方同意后，可以将其权利和义务进行转让。
应当注意的是，在楼花市场中，最容易出现少数经济实力雄厚的大炒家垄断市场的情况。对这种不正当竞争行为若没有相应的法律加以规范，则会导致房价上涨，严重损害其他市场主体的合法权益，同时也扰乱了房地产市场。因此政府需要通过反不正当竞争法进行干预，严格限制楼花的批售和预留。所有这些都应当以制定具体的法律规范为前提。预售商品房的多次转让很容易发生纠纷，因此在国务院作出具体规定之前，应该适当限制预售房屋的再转让行为或规定预售商品房的再转让必须有严格的限定条件，如预售商品房转让时必须到房地产管理部门进行备案登记、再转让合同应采用书面形式、税务部门对再转让方的获利进行征税等。
【注释】
[1]根据我国1994年《城市房地产管理法》第36条的规定，房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给其他人的行为。
[2]我国国家质量技术监督局于1998年12月22日批准实施了《商品房销售面积测量与计算》的国家计量技术规范，又于1999年5月27日通过、6月22日开始实施《商品房销售面积计量监督管理办法》。这一规范及办法有望解决商品房销售面积计量中的一些不规范做法。
[3]孙礼海主编：《中华人民共和国合同法立法资料选》，法律出版社1999年版，第195-196页。
[4]参见《中华人民共和国城市房地产管理法》第41条。(https://www.daowen.com)
[5]李后龙主编：《以案说法——合同法疑难案例评析》，南京大学出版社1999年版，第207页。
[6]例如，1996年11月14日《法制日报》第5版所载《购房合同如废纸，一女两嫁起风波》一文所介绍的案例中，法院就认定未办理过户登记手续的购房合同是有效合同。
[7]孙礼海主编：《中华人民共和国合同法立法资料选》，法律出版社1999年版，第198-199页。
[8]参见该办法第27条的规定。
[9]关涛著：《我国不动产法律问题专论》，人民法院出版社1999年版，第280页。
[10]李后龙主编：《以案说法——合同法疑难案例评析》，南京大学出版社1999年版，第205页。
[11]关涛著：《我国不动产法律问题专论》，人民法院出版社1999年版，第282页。
[12]孙礼海主编：《中华人民共和国合同法立法资料选》，法律出版社1999年版，第193页。
[13]关涛著：《我国房地产法律问题专论》，人民法院出版社1999年版，第285-286页。