2·3·商品房预售合同的法律性质

关于商品房预售合同的性质，有不同的观点。有的认为是房屋的期货交易合同；有的认为是房屋交易预约合同；有的认为是附期限的远期交易合同；有的认为是房屋委建契约。上述观点均有一定道理，但对商品房预售合同的性质，如果着重从合同的实际运作来考察，则应将其认定为保留担保权益的分期付款买卖合同。^[11]城市商品房预售管理办法第10条规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房屋管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”那么这种登记行为能否产生所有权转移的效力呢？

商品房预售合同给人最直观的印象是，合同的标的物不是现存的物而是将来的物，但这种合同也是买卖合同的一种。如果这样，在逻辑上难以解释的是，出卖人的所有权何时产生，对此只能将民法中物的范围扩大到将来物。对于这个问题，其实根据城市房地产管理法第44条的规定，投入总投资25%以上的资金进行开发建设后，在一般情况下，预售房屋的基础工程已经完成，只是尚不具备使用价值，并非什么也没有。因此，所谓预售房屋是指尚未完工的房屋，我们不能据此而否认其房屋的性质。由于预售方在开发建设之前就已经取得出让土地使用权，以及相应的规划许可证和施工许可证，所以根据房产与地产的权利主体一致原则，可以认定预售方已经取得出卖人的资格，即对于预售房屋享有一定的所有权。(https://www.daowen.com)

此外，当预售商品房由于意外原因毁损或灭失的，其风险应当由谁承担？按照买卖合同的一般原则，标的物的风险自交付时转移，所有权的转移不等于风险的转移。因此，出卖人在将商品房交付给买受人之前，买受人不承担商品房的风险。