婚姻、家庭概念与性质
（一）婚姻概念
婚姻是为当时社会制度所确认的男女两性的结合。此结合所形成的特定的两性关系即为夫妻关系，又称之为婚姻关系或配偶关系。由此概念可推知：
1.婚姻是男女两性的结合。男女两性的结合是婚姻成立的前提条件，此乃婚姻关系与其他社会关系的重要区别之一，是婚姻之自然层面的要求。两性结合是人伦之本，男女两性的性差别和性吸引、性本能是产生婚姻的原始动力，是婚姻成立的自然条件，无此，便无人类的繁衍、社会的发展。目前，在世界范围内特别是西方国家，同性恋的存在是无可置疑的事实，但在是否赋予其法律地位的问题上，尽管已有丹麦等一些国家通过立法允许同性结合、享有与异性夫妻相同的法律地位，但大多数国家仍不承认同性结合具有婚姻的效力。
2.男女两性的结合须为当时社会制度所确认。婚姻关系作为特殊的社会关系必须符合当时社会制度所确认的婚姻规范，此乃婚姻之社会层面的要求。两性结合是人与动物的共同自然属性，但用社会的手段对两性关系予以规范，形成统一的制度化的婚姻形态则是人类婚姻的特质。因而只有符合社会制度所确认的男女两性的结合才是法律上所规范的婚姻。原始社会群婚时代的两性结合由当时的社会习惯所确认，自一夫一妻制产生后的阶级社会则主要由法律制度所确认。符合法律规定的两性结合，始得为婚姻，其他的两性结合，如通奸、姘居均与婚姻有着本质上的区别。
3.婚姻是双方具有夫妻身份的结合。经由社会制度所确认的两性结合，具有夫妻身份，受到法律保护，是婚姻之法律层面的要求。世界各国的婚姻法除明确规定了婚姻成立的法定要件外，还明确规定夫妻间的权利和义务，不符合婚姻成立要件的两性结合不是婚姻，当事人之间不具有夫妻身份。只有符合结婚的法定条件，才具有夫妻身份，而具有夫妻身份者才享有法定的夫妻权利，承担法定的夫妻义务。夫妻间的权利义务关系在大多数国家均为强行性规范，当事人之间不得任意变更、免除。
有关婚姻的概念经历了不断演进变化的过程。中国古代的婚姻观念以宗法伦理观念为基础，认为婚姻为“人伦之始”，“夫妇之义”也。其目的是为了传宗接代。正如《礼记·昏义》所说：“婚礼者，将合两姓之好，上以祀宗庙，下以继后世也。”
古罗马法时期的著名法学家莫德斯汀将婚姻定义为：结婚是男女之间的结合，是生活各方面的结合，是神法和人法的结合。[1]在欧洲中世纪宗教婚姻发展鼎盛时期的寺院法，更直接将婚姻视为“神作之合”，是上帝和他的创作物之间联合的一个标志。婚姻是标志着基督与教会结合的一种宗教性契约，它是不可解除和永恒的。[2]
近代大陆法系的学者大多认同后期罗马法学家对婚姻所下的定义：婚姻是一男一女以永续共同生活为目的之结合。但在现代更强调法律对婚姻的调整作用，如史尚宽先生认为：婚姻是以终身共同生活为目的之一男一女合法的结合关系。[3]
当代英美法系的学者对婚姻的定义强调当事人的主观意愿和感受，认为：婚姻是一男一女排他的自愿结合，甚至认为婚姻是指固定化的性结合单位。[4]
（二）婚姻性质
不同历史时期的法律规范及各国学者对婚姻实质的解释有所不同，有关婚姻性质的学说各执一词，众说纷纭。现择其要者，概述如下：
1.统一体说。在人类漫漫婚姻史中，有相当长的时期婚姻被视为统一体，妻在婚后丧失独立人格，其人格当然地被夫的人格所吸收。统一体说不仅存在于古罗马法，存在于教会法，亦存在于古代中国法。在古罗马法的“有夫权婚姻”中，妻在未嫁前如为他权人，婚后则摆脱生父的家长权而处于夫权或夫的家长权下，她所携嫁奁要归丈夫或丈夫的家长所有；如未嫁前为自权人，则摆脱监护权而处于夫权或夫的家长权下，妻受人格小变更，由自权人变为他权人，脱离原来的家族，消灭一切家祀、继承、监护等法定关系，而加入丈夫的家族，她原有的财产也要归丈夫或丈夫的家长所有。妻在家庭中处于丈夫的女儿的地位，夫对妻有惩戒权。[5]在教会法中，婚姻的统一性几乎是绝对的，夫妻不可离异，而且夫妻之间也是不平等的，“丈夫受托对他的妻子行使权力，这是教会的法律，也是国家的法律……顺从是妻子的职责”。[6]在古代中国法中，婚姻的统一体中尤其显出男性的绝对权威，封建伦理明确提出“夫为妻纲”，妻必须恪守“三从四德”。显然，尽管各国的规定有所不同，但统一体说都极力维护男性的权威，强调丈夫在夫妻关系中的绝对主导地位。
2.契约说。视婚姻为契约是在西方国家产生并至今仍在法学界占统治地位的重要学说。该学说的代表人物康德认为：婚姻关系是“性的共同体”，是基于人性自然法则必要的契约。婚姻契约说最早由法国宪章所确认：“法律只承认婚姻是一种民事契约。”（第7条）并由此在世界范围内奠定了婚姻自由的法则。现代的一些家庭法学者进一步发展了契约说，认为：从法律的观点看，婚姻是一男一女为了共同的利益而自愿终身结合、互为伴侣、彼此提供性的满足和经济上的帮助以及生儿育女的契约。因而，婚姻契约与其他的民事契约不同，具有伦理性与制度性。早在1888年美国最高法院就指出了婚姻契约与其他契约的不同：其他契约在当事人意思表示一致后即可变更，甚至完全撤销。而婚姻契约则不同，婚姻关系一旦建立，法律即介入其内规定其权利义务关系，当事人不得自行制定或修改该契约的内容，法律禁止夫妻间彼此免除对方的义务，以保护被扶养人及其他第三人对婚姻主体的附随利益，保护国家和公民的根本利益。[7]婚姻契约说是对封建包办买卖婚姻的反叛，在人类婚姻史上具有历史性的进步意义。
3.伦理说。黑格尔是此学说的创始人，并由新黑格尔派承继。该学说认为，婚姻是“精神的统一”，“实质是伦理关系”。这种自我意识与对方的统一就是爱，而这种爱是“具有法的意义的伦理性的爱”。[8]因而，婚姻作为伦理关系与契约有严格的区别。通常的契约成立之后，契约当事人仍有个别的、独立的人格，而婚姻成立的目的是实现统一，将有“自我意识”的男女两性，合而为一，扬弃双方自然的、个别的人格，另行成立一完整的人格。日本的山中康雄博士认为：身份行为与市民社会法上的契约不同，在其本质上无法分为“要约”与“承诺”两个意思表示行为，所以，身份行为的效果发生根据，并不在意思表示。一些学者还将结婚行为视为合一行为，因为，结婚行为并不以个别的给付或以财产的交换为目的，而是以夫妻二人纳入全人格的结合的共同生活体为目的。婚姻伦理说强调婚姻的精神层面，而忽视了婚姻的市民性与物质性，也不符合现代社会在法律层面上夫妻人格平等、人格独立的准则。
4.信托关系说。当代一些英美法学家认为，婚姻是一种信托关系，是国家与个人之间的信托关系，如同信托关系中的委托人与受托人一样，国家自己作为委托人，而将配偶置于受托人的地位，给予他们在处理家庭问题上的一系列权利，同时又保留了婚姻利益中一些对社会有潜在影响的权利。国家所保留的这部分权利是婚姻信托利益的重要部分。因此，婚姻信托的效果在于把不完全的婚姻所有权及其附属的自然权利，如子女抚养、夫妻性生活以及婚姻身份权等交给配偶。但如果父母虐待子女，国家就会剥夺其父母权利。与此相同，配偶享有彼此性爱的权利，但国家从来都保留着对夫妻一方在夫妻生活中过度淫乱行为的惩罚权。很显然，法律把婚姻当作一种信托关系所要达到的目的仅是防止配偶因获得完全和至上的所有权而损害社会利益。[9]问题是婚姻关系是当事人之间的身份关系，国家的信托权利从何而来？
5.制度说。该学说始创于大陆法系的法国。1902年法国学者卢斐补主张婚姻并非契约，而为制度之一。持此学说者认为，婚姻当事人仅有制度上的权能，故婚姻当事人结婚后，制度上的效力立即发生，而与婚姻当事人的意思如何无任何关系。彭奴卡也认为，结婚行为是使婚姻当事人结合而达成婚姻制度上的效果为目的之法律行为。夫妻不能变更婚姻效果，更不能因解除的合意而将婚姻自行予以解除。[10]婚姻关系确由法律制度所确认，但不能由此认为制度是婚姻的本质，否则，任何法律关系的本质均可认定为制度。(https://www.daowen.com)
6.身份关系说。该学说认为：婚姻法律关系本质上是一种身份关系，婚姻双方在财产上的权利义务关系是附随于人身上的权利义务的。创设这种关系的婚姻行为是一种身份法上的行为，行为人须有结婚的合意，但是婚姻成立的条件和程序、婚姻的效力、婚姻解除的原因等，都是法定的，而不是当事人意定的。因此，不应当将婚姻行为视为契约，将婚姻关系视为契约关系。身份关系说曾是中国婚姻法学界的通说。[11]
笔者认为，婚姻是男女双方自愿缔结的有关夫妻身份的特殊契约，它是缔约双方以建立夫妻关系为目的，以夫妻间的权利义务为内容的身份协议。尽管我国《合同法》第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”但《合同法》也第一次在我国法律中明确，婚姻是有关身份关系的契约。与一般的财产契约不同，婚姻关系负载着人类社会繁衍发展，子女后代抚养教育，社会伦常尊重维护的责任，因此，当事人之间缔结婚姻的合意受到了更多的法律规定的限制。这包括：婚姻成立的条件和程序，婚姻的身份效力和财产效力等等都是法定的，不可由当事人根据其意志自行改变。但不可否认的是，在现代社会是否缔结婚姻关系，与谁缔结婚姻关系的意思表示均须由当事人自行做出，意思表示不真实或有瑕疵的，将会导致婚姻的无效或被撤销。而且，婚姻效力中的身份关系和财产关系的内容已经有了越来越多的缔约空间，如在许多国家姓名权、住所权、财产权、生育权等权利均已允许当事人自行约定。因此，婚姻关系的实质是身份契约，既有身份性，也有契约性。
（三）家庭概念
家庭是由一定范围的亲属所构成的社会生活单位。它具有以下两个特征：
1.家庭是一个生活单位，具有同财共居的特点。家庭作为社会的一个细胞，它是以婚姻、血缘为纽带而构成的生活单位。这个生活单位的内容是非常广泛的，它包括经济生活、道德生活以及政治、宗教、教育等各方面的生活，在不同的社会条件下，其内容也不断地发生变化，但无论何种社会，家庭作为一个生活单位，组织家庭消费和进行家庭教育都是其基本的职能。
家庭作为一个生活单位，还具有同财共居的特点。家庭成员共同生活、共同居住、共同财产、共同消费。这种同财共居的特点不仅构成了社会中最密切的不可替代的人际关系，而且成为家庭与其他社会单位的重要区别。
2.家庭由一定范围的亲属所构成，相互间具有权利义务关系。生活在同一家庭的成员，一般以一定的亲属关系为前提条件，具有固定的身份和称谓。组成家庭的亲属包括因婚姻、血缘和法律拟制而产生的亲属。所谓一定范围的亲属，通常是指在法律上有权利义务关系的亲属，而非全部亲属。在不同历史时期以及同一历史时期的不同国家、不同民族，家庭所包含的亲属范围宽窄不一，这取决于社会环境和统治阶级的需要。
经法律所确认和调整的家庭，具有法律所明确规定的权利义务关系，而这一权利义务关系的范围通常是与家庭成员的范围相一致的。根据我国《婚姻法》的规定，在法律上具有权利义务关系的家庭成员包括：夫妻、父母子女、兄弟姐妹、祖父母外祖父母与孙子女外孙子女。各个家庭因其情况不同，其家庭结构的规模与家庭成员的范围亦有所不同。
（四）家庭职能
婚姻家庭是适应人类社会发展的客观需要而产生的，自其产生之日起就担负着一定的社会职能。至今家庭作为社会关系的特定形态，仍无其他社会形态可以取代其所担负的社会功能。因而，任何一个社会无不对家庭的社会职能予以规范，以保证其社会职能的正常运转。家庭的社会职能主要包括经济职能与生活职能。生活职能又可分为同居职能、生育职能、教育与扶养职能。
1.经济职能。在任何一个时代，家庭都是社会经济生活的重要组成部分，具有不可替代的作用。家庭的经济职能包括生产职能与消费职能，它是一个动态的发展过程，随着社会的发展变化，家庭的生产职能随之不断变化。其变化反映了一定社会生产方式和生活方式的要求。
2.生活职能。
（1）同居职能。共同居住，共同生活是家庭生活的重要职能，这包括夫妻之间的同居关系和家庭成员间的共同居住、相互扶助的生活关系。夫妻关系是核心家庭和直系家庭关系的中心，因而，夫妻间的同居关系包括性生活关系是家庭生活的基本职能之一，是实现自然生育的前提条件。一夫一妻制的婚姻结构在确认和维护夫妻间性生活的合法性的同时，也有限制和排斥婚外性生活的社会作用。
（2）生育职能。生育职能是家庭的基本职能，也是人类两性结合的必然产物。种的繁衍是人的本性使然，而正是种的繁衍维系了人类的发展和社会的进步，自个体家庭产生开始，人口的再生产就是通过家庭来实现的。但历史上每一种生产方式，都有特定的人口规律，这种规律是由婚姻家庭的社会属性所决定的。因而，生育职能既是家庭的自然功能，又必然受到社会因素的制约。
（3）教育职能。教育职能在家庭产生之初就已形成。家庭作为一个教育单位，承受着教育家庭成员，培养下一代的职能。充分发挥家庭的教育职能，对于发现人才、培养人才，提高人口质量，具有十分重要的意义。
3.扶养职能。扶养职能是家庭的基本职能。养老育幼，扶助缺乏劳动能力、没有经济来源的家庭成员，是我国家庭的传统职能，也是我国人民的优良传统。在社会保障尚不发达的今天，提倡家庭的扶养职能具有十分重要的意义。它有利于中国式的“反哺模式”的有效运作，避免西方国家老人的空巢之忧。