【典型案例】
不符合条件的建设用地禁止划拨
——张某泉等不服市人民政府土地行政批复案[11]
基本案情
2005年7月26日，案涉厦门市政府在专题会议纪要（2005）108号《关于全市重点旅游项目建设工作会议纪要》中确定了“和平里大酒店”为重点酒店建设项目，并要求该市思明区人民政府和市行政执法局负责做好酒店二期的用地征地拆迁。
2006年1月22日，该市思明区政府行文给第三人文安公司，决定授权文安公司具体负责实施“和平里酒店二期”用地范围内的拆迁安置事宜。2006年2月10日，该省政府《关于进一步规范房地产开发用地管理的通知》在第二条“加强房地产用地供应管理”中，要求“进一步完善土地收购储备制度，严格执行经营性用地招拍挂制度，对有地上物拆迁安置的房地产开发用地，要实行净地出让，以确保按时交地”。
2006年2月13日，市政府作出《关于“和平里酒店二期”拆迁用地的批复》内容为：文安公司经研究，同意在鹭江道北侧划拨国有土地8987.767平方米，作为“和平里酒店二期”的拆迁用地，用地红线及四至坐标详见附图。涉及地上物拆迁安置等问题，请联系国土资源与房产管理局按照有关规定办理。本批文仅用于该项目的征地拆迁等前期工作，有效期两年。
2006年10月30日，张某泉、方某中、王某天三人起诉厦门市国土资源与房产管理局，要求撤销该市土房局颁发的“和平里酒店二期”的拆迁行政许可证，该案由该市思明区人民法院受理。
审理中，厦门市土房局将“案涉批复”作为颁发拆迁许可证中应提供的“国有土地使用权批准文件”使用，并作为该案的证据提交。该案已经厦门市思明区法院一审判决维持厦门市土房局颁发的拆迁许可证。张某泉等人上诉至法院，现该案已中止。
张某泉在拿到“案涉批复”后，认为厦门市政府将酒店用地以划拨的形式批复给文安公司，不符合法律规定，造成国有土地流失以及原告的土地使用权被剥夺和房屋将被拆除，遂起诉至法院，要求撤销案涉批复。
2006年7月28日，厦门市土房局颁发了《房屋拆迁许可证》，同意文安公司进行房屋拆迁工作。文安公司也着手进行了拆迁安置补偿工作，并与大部分住户签订了拆迁补偿协议。
法院审理(https://www.daowen.com)
厦门市中级人民法院经审理认为，国务院对于土地工作的深化改革与严格管理工作已作出了明确的决定，构建公开透明、规范有序的房地产市场秩序，促进房地产业的持续健康稳定发展，优化用地结构，加强用地管理，是政府的工作重点。同时，严格执行经营性用地制度，实行净地出让，确保按时交地，也是政府的工作规范。各个单位、各个部门在深化改革和开展工作的同时，均应予以支持与配合。
我国《土地管理法》第五十四条规定：建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得，但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。从“案涉批复”的内容看，被告将国有土地“划拨”给文安公司，不符合上述法律的规定。
鉴于本案被诉的“案涉批复”存在违法问题，原告请求撤销“案涉批复”的诉求，理应支持，但由于本案系被拆迁人诉拆迁许可证所引发的另一诉讼，被拆迁地块的大部分拆迁安置工作已完成，大部分拆迁人与被拆迁人已签订了补偿协议，撤销“案涉批复”，将会给国家利益、公共利益造成重大损失，因此，行政机关应对该行政行为进行补救。
据此，依照1989年《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条的规定，判决如下：
一、确认厦门市人民政府2006年2月13日作出的案涉《市人民政府关于“和平里酒店二期”拆迁用地的批复》违法；
二、责令厦门市人民政府采取相应的补救措施。
案件评述
本案中，核心争议点在于商业经营性建设使用国有土地的，是否可以以划拨方式取得。
根据《土地管理法》规定，建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，例外情况下，部分建设用地经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得。商业经营性建设使用国有土地的，不在划拨方式取得范围之内。被告将国有土地“划拨”给案涉文安公司，显然不符合法律的规定。
另外，需要注意的是，2002年7月1日，国土资源部发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条第一款规定，工业商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。因此，商业经营性建设使用国有土地的，只能以出让等有偿方式取得，而不能以划拨方式取得。
我国土地使用者获得国有土地使用权分为：无偿取得和有偿取得两种方式，对于无偿取得只限于划拨土地的法定情形，其他的均需要以有偿方式取得。通过本案明确的是，我国可以以划拨方式取得的建设用地适用法律的明确规定，未经法律规定的建设用地，不能通过划拨的方式取得，而只能以出让等有偿方式取得。而且以出让等有偿方式取得国有土地使用权的建设单位，应当在缴纳土地出让金等土地有偿使用费和其他费用后方可使用土地。如果以违法的方式获得土地使用权，那么相关责任人将会被追究法律责任，而对于非法占用的土地上的建筑物和其他设施也将会被限期拆除，或者没收非法所得。因此，对于土地使用者真可谓得不偿失。