【评述解读】

【评述解读】

法律施行需要处理的几个法律适用问题一直在理论上进行探讨。

(一)上位法优于下位法

不同国家机关制定的法律法规在法律渊源体系中是有位阶的,体现为上位法和下位法的关系。我国《立法法》根据法的效力原理详细规定了上位法与下位法的适用关系。其第八十八条规定,“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”。《土地管理法》系土地领域的基础性、综合性法律,由第六届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过制定,故根据上述规定,其效力高于行政法规及之下的地方性法规和规章。虽然《土地管理法》对此并未规定,但该原则仍应贯彻到其适用之中。

(二)特别法优于一般法

我国《立法法》第九十二条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定……”这确立了特别法优于一般法的原则。

这一规定一方面将特别法优于一般法原则建立在必须是同一位阶之法的基础上,另一方面明确了一般法与特别法的适用原则需要以同一机关制定为前提,这对司法实践具有重要的指导作用。我国《民法总则》第十一条在遵循上述原则基础上规定“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定”。因此,适用《民法总则》第十一条的前提条件是,只有全国人大制定的特别法律同其有不同规定时,才能适用特别法优于一般法的原则。

对于特别法优于一般法的适用需要判断何种法律属于特别法,根据全国人大常务委员会李建国副委员长《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》的特别说明,著作权法、专利法、保险法等法律属于民商事特别法,应优先于民法总则适用。但要注意的是,在我国法律体系中,许多民商事特别法的规定系来自民法基本法的规定,如《民用航空法》第一百三十五条、《专利法》第六十八条规定的二年诉讼时效期间系源于《民法通则》的二年普通诉讼时效期间。在《民法总则》已经将诉讼时效延长为三年的情况下,如何处理上述特别法的诉讼时效期间,则需要进一步研究。

有学者认为,在民商事特别法的规定未经立法程序修改的情况下,即使其之前系依据民法基本法而规定,仍然应坚持特别法优于一般法的原则。这样处理的好处是,一方面,坚持了严格司法的原则,有利于维护法律的权威;另一方面,也符合法律安定性原则,有利于经济、社会秩序的稳定。

(三)新法优于旧法

《立法法》第九十二条规定,“新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定”。从而确定了“新法优于旧法”的原则。《民法总则》虽然未规定该法律适用原则,但从《立法法》的要求来说,该原则应贯彻到所有法律适用中。

(四)法的溯及力问题

法律中明确规定法律的生效时间一般涉及法律有无溯及力的问题。所谓法律的溯及力,即是法律溯及既往的效力。简言之,就是新的法律施行后,对它生效前发生的事件和行为是否适用新法的问题。如果适用,就是具有溯及力;如果不适用就是不具有溯及力;如果具有溯及力的,法律要明确规定适用原则。

关于法律的溯及力,现代国家一般采取的原则是“法律不溯既往”,因为国家不能用现在生效的法律去规范其生效前的行为和事件,更不能以违法的不利规定去追究和处罚人们过去合法的行为。一般的法律没有溯及力,这种不溯及既往的原则已成为各国立法所共同遵循的通例。

我国《立法法》也明确规定了我国的法律一般不具有溯及力。这次《土地管理法》的修改也应当遵照这一原则,即在2019年《土地管理法》修改施行前发生的法律事实和法律关系,不适用本次修改的内容;但是,在本修改决定施行前发生的事实和关系,直至本次《土地管理法》修改决定公布施行后依然自然存续的,则适用本法。

作为对法律不溯既往原则的补充,许多国家还规定可以有条件地适用“有利追溯”原则,即在有利于保护当事人权益情况下,法律可以有溯及力。我国《立法法》第九十三条即在采纳上述原则的基础上规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”就民事法律关系而言,适用法律不溯既往原则并无问题,而对其能否适用“有利追溯”原则,则值得慎重考虑。

就刑法的适用而言,关于溯及力的原则一般采用“从旧兼从轻”的原则。即新的法律施行以前的行为,该行为实施时的法律不认为是违法的,适用当时的法律;当时的法律认为是违法的,依照当时的法律给予处罚;但是若新的法律不认为是违法,或者处罚较轻的,则适用新法。例如,我国1979年制定的《刑法》就规定了这一原则,1997年修订的《刑法》第十二条第一款关于刑法溯及力的问题,也明确规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。”

应当意识到,我国是一个受封建统治长达两千多年的国家,封建思想还未完全根除,有时影响着人们的思想和行为。一方面,民众法律意识还有待加强,违法行为还屡有发生;另一方面,还有许多人不懂得如何运用法律武器来保护自己的合法权益。因此,明确规定法律的施行时间,使人们在时间概念上有所遵循,这一点不论在理论上,还是在实践上都是有着重要意义的。

可以认为,对于民事实体法律的适用,原则上不能适用“有利追溯”,主要理由在于:一方面,民事法律关系涉及平等主体之间的人身关系和财产关系,如果采取有利追溯原则,则在有利于一方当事人利益的情况下,必然损害另一方当事人的利益,这不符合《民法总则》第四条所明确的平等保护原则。另一方面,适用有利追溯也破坏了民事实体法律的安定性。法律应该维持安定,并对当事人的预期予以保护,否则容易导致社会经济生活秩序的混乱。故就民法总则的适用而言,应在原则上遵循不溯既往的原则。事实上,这也是最高人民法院在起草民事相关司法解释中所一贯秉持的观点。

比如,《最高人民法院对在审判工作中有关适用民法通则时效的几个问题的批复》第一条就采纳了上述处理原则,规定了“人民法院审理民法通则施行前发生的民事案件,无论是已经受理尚未审结,还是今后受理的,凡民法通则施行前法律、政策已有规定的,则适用原来的法律、政策,民法通则施行前法律、政策没有规定的,可以参照民法通则的规定”。但是,如果适用新法对双方当事人均有利且对经济发展有利的,也可以适用有条件追溯原则。比如,在涉及合同效力时,如果根据民法总则合同有效,则可以继续根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第三条所确立的有效规定可追溯的原则处理。

(五)《土地管理法》与司法解释的关系

第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释……”多年以来,最高人民法院就审判工作中具体应用法律问题作出的司法解释,无疑已经成为司法实践中重要的裁判依据。

根据《立法法》第一百零四条规定,司法解释应当符合立法的目的、原则和原意,其内容应同法律保持一致,不应出现矛盾的情形。但是,《土地管理法》包含了许多对不适应现实情况的内容和制度进行修改的规定,这必然同原有的法律规定存在许多区别。如果这些被修改的法律规定之前系司法解释的解释依据,则以这些法律规定为解释依据的司法解释也应及时修改。而在司法解释未被及时修改的情况下,如何处理司法解释与民法总则的关系,也是审判实践中需要注意的问题。

应当认为,在司法解释规定与新《土地管理法》规定存在冲突的情况下,应适用《土地管理法》的规定,主要理由在于,司法解释系就具体法律条文的应用进行的解释,应当符合立法的目的、原则和原意,故在司法解释所解释的依据已经修改的情况下,该司法解释也应及时修改,否则应不予适用。

以上适用原则系从总体上讨论《土地管理法》的适用问题,至于具体涉及的条文冲突及其适用,尚需要理论界和实务界深入探讨。


[1] 曹燕飞:《外资企业在经营期限内未经批准转让土地使用权行为的效力》,载最高人民检察院民事行政检察厅编:《人民检察院民事行政抗诉案例选》(第24辑),中国检察出版社2017年版,第41-45页。

[2] 《〈全国土地利用总体规划纲要(2006—2020年)调整方案〉印发实施》,载中央人民政府门户网站,http://www.gov.cn/xinwen/2016-06/23/content_5084765.html,最后访问日期:2019年9月19日。