【典型案例】
外资企业在经营期限内未经批准转让土地使用权行为的效力[1]
——盈发公司诉华甲克斯公司土地使用权纠纷案
基本案情
华甲克斯机械设备有限公司（以下简称华甲克斯公司）系外国自然人独资的有限责任公司，经营期限自2006年10月19日至2056年10月1日。2006年11月6日，华甲克斯公司与丙江市国土资源局签订（2006）第78号国有土地使用权出让合同（以下简称出让合同），受让位于经济技术开发区叶新路以南面积为19503平方米的宗地。该出让合同第21条第2款约定，土地使用权的转让、抵押及出租合同，不得违背国家法律、法规和本合同的规定。
2008年5月6日，案涉经济开发区投资建设有限公司与华甲克斯公司签订协议书，主要内容为：鉴于华甲克斯公司投资的华甲克斯机械设备项目将落户于案涉经济开发区，华甲克斯公司已与丙江市国有土地管理局签订了出让合同，受让了面积约19503平方米的地块，双方达成如下条款：华甲克斯公司在付清出让合同约定的土地出让金后，丙江经济开发区投资建设有限公司给予华甲克斯公司基础设施补偿款人民币3598303.5元。
同日，华甲克斯公司出具承诺书承诺：华甲克斯投资的华甲克斯机械设备项目在丙江经济开发区叶新路地块持续经营满10年，否则无条件退还丙江经济开发区投资建设有限公司已给付的基础设施补偿款人民币3598303.5元。丙江经济开发区投资建设有限公司系丙江经济技术开发区发展总公司100%控股子公司，丙江经济技术开发区发展总公司系全民所有制公司。
2010年12月28日，华甲克斯公司将位于丙江经济技术开发区叶新路南侧工业厂房约11493.95平方米（房屋所有权登记时间为2011年1月26日，房屋所有权证号为吴房权证松陵字第010××××9-010××××0号，登记建筑面积共为11442.55平方米）、国有出让工业建设用地19503平方米[土地证号为江国用（2010）第2601254号，登记时间为2010年8月6日]通过丁州宝福瑞拍卖有限公司拍卖给丁州盈发机械制造有限公司（以下简称盈发公司）。
2011年5月24日，甲方华甲克斯公司与乙方盈发公司签订租赁协议，约定华甲克斯公司因生产需要向盈发公司租赁厂房，对租赁期限和租金作了约定，其中第3条约定：乙方租给甲方的时间最长截至2011年12月31日。后双方又于2011年12月26日签订续租协议，该协议第2条约定“甲方（盈发公司）同意将厂房和土地继续租赁给乙方（华甲克斯公司），租赁期限为1年，自2011年12月1日起至2012年11月30日止。厂房按原设计用途”。华甲克斯公司通过拍卖的方式转让国有土地使用权未向丙江经济技术开发区管委会申请批准，且也未按承诺返还基础设施补偿款。
2012年3月26日，盈发公司起诉至丙江区人民法院，请求判令华甲克斯公司将位于吴江经济技术开发区叶新路以南的11442.55平方米厂房的所有权、19503平方米国有土地使用权转移登记过户给盈发公司。
法院审理
丁州市丙江区人民法院于2012年3月26日作出（2012）商调初字第0036号民事调解书，确认双方当事人达成如下协议：（一）华甲克斯公司于调解成立之日起3日内协助盈发公司办理华甲克斯公司名下的房产及土地（房屋所有权证号吴房权证第010××××9-010××××0），土地证号国用[（2010）第2601254号]转让给盈发公司的过户手续，过户所涉相关税费由盈发公司承担40%，由华甲克斯公司承担60%。
2012年3月31日，盈发公司出具执行申请书向苏州市吴江区人民法院申请强制执行。
丁州市丙江区人民检察院依职权受理该案后，认为丁州市丙江区人民法院[（2012）丙江商调初字第0036号]作出的民事调解书实体处理不当，损害国家利益，据此向丁州市人民检察院提请抗诉。2015年1月20日，丁州市人民检察院以[丁检民（行）监（2014）32050000134]民事抗诉书向丁州市中级人民法院提出抗诉，认为丙江区人民法院[（2012）丙江商调初宇第0036]民事调解书适用法律错误、损害国家利益。理由如下：
（一）以拍卖方式转让涉案土地的行为违反法律法规强制性规定自应无效(https://www.daowen.com)
华甲克斯公司未经丙江经济技术开发区管委会批准、通过拍卖的方式将土地使用权和房屋所有权转让给盈发公司、违反《外资企业法实施细则》第三十三条“土地证书为外资企业使用土地的法律凭证。外资企业在经营期限内未经批准，其土地使用权不得转让”之规定。根据《合同法》第五十二条第（五）项规定，“有下列情形之一的、合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。华甲克斯公司与盈发公司签订的关于土地使用权转让协议应为无效合同。（2012）丙江商调初字第0036号民事调解书对协助过户的确认，事实上确认了华甲克斯公司与盈发公司关于土地使用权转让协议的有效性。该调解书系适用法律错误。
（二）案涉转让土地房屋后又回租房屋的行为系以合法形式掩盖其非法目的
其损害国家利益不言自明。华甲克斯公司因2006年从丙江市国有土地管理局受让面积约19503平方米的地块，获得吴江经济开发区投资建设有限公司于2008年给予华甲克斯公司的基础设施补偿款人民币3598303.5元，并书面承诺由该公司投资的华甲克期机械设备项目，要在前述地块持续经营满10年，否则退还该笔3598303.5元的基础设施补偿款。但2010年华甲克斯公司便通过丁州宝福瑞拍卖有限公司将土地使用权和房屋转让给盈发公司，并于2011年与盈发公司签订租赁合同租赁华甲克斯公司拍卖的上述房产，继续进行生产经营。该租赁期限至2012年11月30日。
华甲克斯公司先转让土地使用权和房屋，后又租赁房屋的行为在于规避前述承诺，意图通过租赁方式达到转让土地使用权又原地经营，而免于向丙江经济开发区投资建设有限公司支付基础设施补偿款人民币3598303.5元的目的，导致国有资产严重流失，系以合法形式掩盖其非法目的，损害了国家利益。故（2012）丙江商调初字第0036号民事调解书系对协助过户行为的确认，是认可了华甲克斯公司转让行为有效，自损害了国家利益。
故此，丁州市中级人民法院于2015年2月3日以（2015）丁中商抗字第00001号民事裁定书指令丁州市丙江区人民法院再审，2015年4月20日、丁州市丙江区人民法院作出（2015）丙江商再初宇第00001号民事判决书，采纳了检察机关的抗诉意见。
丙江区人民法院再审认为，华甲克斯公司系在丙江经济技术开发区投资经营的外资企业，其在经营期间转让国有土地使用权，依据当时的《外资企业法实施细则》第三十三条“土地证书为外资企业使用土地的法律凭证。外资企业在经营期限内未经批准，其土地使用权不得转让”的规定，须经政府行政审批同意，其未经批准转让国有土地使用权的行为违反了上述规定。原审民事调解书确认由华甲克斯公司协助盈发公司办理土地使用权、房屋所有权过户登记手续、内容不合法，依法应予撤销。遂判决：撤销案涉（2012）丙江商调初字第0036号民事调解书；驳回原审原告丁州重发机械制造有限公司的诉讼请求。
案件评述
本案是关于外资企业能否转让土地使用权的案例。
鉴于地方政府为推动当地经济发展，在招商引资时往往给予外商独资公司低价取得国有土地使用权等各项优惠政策，旨在达到能使优质企业长期驻扎以带动自己的区域经济产业发展的目的。然而，地方政府与外商公司签订的合同对外商如何有序退还国有土地使用权的规定不够完备，再加上在监管上存在某种疏漏，致使很多公司利用该种疏漏，在低价获得国有土地使用权后随即高价出售，以赚取高额差价，违背了政府招商引资初衷，甚至成为不少外商落户投资的真正目的。有些公司则如本案华甲克斯公司那样即是采用更为隐蔽的对国有土地使用权进行“先卖后租”的形式，试图以继续原址经营实现合同对经营时间上所作的规定。
在案涉合同中，华甲克斯公司先转让土地使用权和房屋，后又租赁房屋的行为，该《租赁合同》的签订就是为了让华甲克斯公司取得土地和房屋的占有形式上的合法性。在于规避其持续经营满10年的承诺，意图通过租赁方式达到转让土地使用权又原地经营，而免于向丙江经济开发区投资建设有限公司向其支付基础设施补偿款人民币3598303.5元的目的，显然系以合法形式掩盖其非法目的。该合同在形式上虽业已成立，但属欠缺当事人真实意思表示的合同，故在传统民法理论中被称为“真意隐藏的合同”。
案涉此种做法自损害了国家的利益：第一，违反了《外资企业法实施细则》第三十三条“土地证书为外资企业使用土地的法律凭证。外资企业在经营期限内未经批准，其土地使用权不得转让”的规定，土地使用权的转让需经政府行政审批同意。第二，导致国有资产流失。本案中，华甲克斯公司之所以享有国有土地受让补偿金优惠的条件，是其承诺要在指定地块上经营满10年，否则需退还补偿金。但该公司为赚取土地使用权出让差价，在未满足约定的条件时，未经国土部门同意，即擅自转让国有土地使用权，同时，又通过回租土地上房产的方式继续在原有土地上经营，不但租赁期限短于10年，而且仅以形式上满足合同约定的条件为目的，华甲克斯公司实际获得了本不应得的补偿金利益。甚至可以说，一开始这些外商公司就是要通过这种“转租赁”方式从而获得补偿金的非法利益。
显而易见，这是一种扰乱市场交易秩序和国家经济政策的脱法行为。政府对国有土地使用权的优惠针对的是特定对象，对象的特定性一定程度上体现了政府的经济政策，如希望某类企业落户扩大当地就业人数、带动某种产业发展等。因此也决定了国有土地使用权不能随意转让，即使通过“先卖后租”实现原址经营也存在诸多风险，租赁权作为债权效力较弱，新土地使用权人可以随时依自己的意愿行使权利，导致租赁权遭遇风险，致使相关经济政策落空。
2013年修订的《民事诉讼法》将调解案件纳入检察机关的监督范围。其第二百零八条明确规定，人民检察院发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。该规定为检察机关对民事诉讼活动进行全面监督提供了明确的法律依据，拓展了检察机关监督范围。本案的成功办理是检察机关严格履行检察监督职能，维护国家社会利益的有益尝试。检察机关对本案的监督无论是在规范外商合理合法利用国有土地上，还是在维护土地流转秩序上都有重要意义。