【典型案例】
改变土地用途后出让方与受让方是否形成新的法律关系
——重庆市长寿区云昆砖瓦厂与重庆市长寿区国土资源和房屋管理局等处罚上诉案[6]
基本案情
云昆砖瓦厂是生产、销售建筑材料的个人独资企业。2010年上半年，云昆砖瓦厂在未取得有权机关用地审批手续的前提下，占用重庆市某组的集体土地10008.92平方米，用以修建彩钢棚、砖木结构的房屋和硬化地坝等设施作为该厂的生产场地。重庆市长寿区国土资源和房屋管理局（以下简称长寿土房局）经过对云昆砖瓦厂的投资人魏忠跃进行询问以及现场勘测等，认定该厂非法占用土地的事实。2017年3月3日，长寿土房局作出长国土房管告知[2017]25号《行政处罚告知书》和长国土房管听证告知[2017]25号《行政处罚听证告知书》，告知云昆砖瓦厂拟对其作出如下处罚：一、没收在重庆市某组非法占用的土地上修建的建筑物和其他设施。二、对云昆砖瓦厂非法占用土地行为处每平方米人民币15元罚款，共计罚款人民币150133.8元（大写：壹拾伍万零壹佰叁拾叁圆捌角）。同时告知云昆砖瓦厂其享有陈述、申辩权和要求举行听证的权利。当日，长寿土房局向云昆砖瓦厂送达上述两份告知书。2017年3月15日，长寿土房局作出长国土房管行处[2017]22号《行政处罚决定书》，该决定载明：被处罚人未经有权机关批准擅自在重庆市某组占用土地10008.92平方米修建房屋、地坝等建（构）筑物。被处罚人的行为违反了《土地管理法》第四十三条、第四十四条第一款之规定，构成了非法占用土地的违法事实。
根据《土地管理法》第七十六条第一款和《土地管理法实施条例》第四十二条之规定，对被处罚人作出如下处罚：一、没收在重庆市某组非法占用的土地上修建的建筑物和其他设施。二、对被处罚人非法占用土地行为处每平方米人民币15元罚款，共计罚款人民币150133.8元（大写：壹拾伍万零壹佰叁拾叁圆捌角），责令被处罚人自收到本处罚决定书之日起十五日内缴纳罚款（请先到重庆市长寿区国土资源和房屋管理局财务科开具票据），逾期不缴纳罚款，根据《行政处罚法》第五十一条的规定，每日按罚款额的3%加处罚款。如不服本处罚决定，可在接到处罚决定书之日起60日内向长寿区人民政府或重庆市国土资源和房屋管理局申请行政复议；也可在六个月内向人民法院提起诉讼，期满不申请复议或不起诉，又不履行本处罚决定的，该局将依法申请人民法院强制执行。
2017年3月16日，长寿土房局向云昆砖瓦厂送达该处罚决定书。云昆砖瓦厂对此不服，于2017年3月28日向重庆市长寿区人民政府（简称长寿区政府）申请行政复议，长寿区政府依法受理行政复议申请。2017年5月27日，长寿区政府作出长寿府行复[2017]8号《行政复议决定书》，维持了长寿土房局作出的长国土房管行处[2017]22号《行政处罚决定书》。2017年5月27日，云昆砖瓦厂收到长寿区政府送达的《行政复议决定书》。云昆砖瓦厂仍不服，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销长寿土房局作出的长国土房管行处[2017]22号《行政处罚决定书》。
法院审理
根据《土地管理法》（2004年）第六十六条第一款“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查”和第七十一条“县级以上人民政府土地行政主管部门在监督检查工作中发现土地违法行为构成犯罪的，应当将案件移送有关机关，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，应当依法给予行政处罚”的规定，长寿土房局作为重庆市长寿区人民政府的土地行政主管部门，负有对本行政区域内违反土地管理法律、法规的行为依法进行查处的法定职责。
根据《行政复议法》第十二条“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议……”之规定，长寿区政府作为长寿土房局的本级人民政府，具有作出行政复议决定的法定职责。根据长寿土房局举示的营业执照、询问笔录、现场照片、占地勘测定界图等证据，能够证明云昆砖瓦厂未按规定办理审批手续，在重庆市某组占用土地10008.92平方米修建房屋等建、构筑物，其行为已经构成非法占用土地的情形。
根据《土地管理法》（2004年）第七十六条第一款“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款……”和《土地管理法实施条例》第四十二条“依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米30元以下”的规定，长寿土房局对云昆砖瓦厂非法占用土地的行为作出的长国土房管行处[2017]22号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，适用法律正确。长寿土房局在对云昆砖瓦厂作出处罚决定前，依法进行调查，并告知其权利义务，作出处罚决定后进行送达，程序合法。
长寿区政府作出的被诉行政复议决定，维持了长寿土房局作出的长国土房管行处[2017]22号《行政处罚决定书》，事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。云昆砖瓦厂提出的诉讼理由不能成立，其诉讼请求一审法院不予支持。一审法院依照《行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回云昆砖瓦厂的诉讼请求。本案二审法院维持原判。
案件评述
（一）行政处罚和刑事处罚的区别
1.行政处罚的定义
是指行政主体依照法定职权和程序对违反行政法规范，尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。
2.行政处罚的特征
实施行政处罚的主体是作为行政主体的行政机关和法律法规授权的组织；行政处罚的对象是实施了违反行政法律规范行为的公民、法人或其他组织；行政处罚的性质是一种以惩戒违法为目的、具有制裁性的具体行政行为。
3.行政处罚种类
是指行政处罚外在的具体表现形式。根据《行政处罚法》第八条的规定，行政处罚有7种。包括：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证，暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚。
4.行政处罚与刑事处罚的主要区别
行政处罚和刑事处罚都是国家机关针对有违法行为的公民、法人作出的处理，但是二者有着本质的区别，对行为人的影响也是不同的。行政处罚和刑事处罚有以下不同：
（1）处罚的适用对象不同
行政处罚的适用对象是违反国家法律、法规，尚未构成犯罪的但应当依法承担行政责任的行为法律责任的非罪行为；刑事处罚的适用对象则是已经触犯《刑法》，违反法律、法规，依法应当承担刑事法律责任的犯罪行为。而刑罚针对的构成犯罪的行为。性质相同的行为，由于恶劣程度不同，造成的后果不同，就会受到不同性质的处罚。
（2）处罚的依据不同
作出处罚所适用的依据不同。行政处罚的依据有法律、行政法规、地方性法规、行政规章等；而刑罚的适用依据只能是《刑法》，以及全国人大作出的刑法修正案。虽然二者的作出都需要有法定依据，但是对依据要求的严格性是不同的，如省人民代表大会可以制定地方性法规，为了本地行政管理的需要而规定对某种行为处以行政处罚，但是刑事处罚须依据全国人大及其他常委会通过的刑法和有关刑法的补充规定执行。任何行政法规、地方性法规都无权规定对某种《刑法》没有规定的行为处以刑罚。
（3）处罚的执行机关不同
在我国，行政处罚属于行政权范畴，由行政机关执行；行政处罚的实施主体是法律、法规授权的国家行政机关和其他非行政机关组织。它的实施主体要比刑罚的实施主体广泛得多；刑罚只能由法院决定，然后交给执行机关。刑事处罚属于司法权范畴，由人民法院执行。例如，有期徒刑和无期徒刑交给监狱实施，刑期较短或者是剩余时间不到一年的短期徒刑交给看守所来实施，管制交当地公安机关执行，拘役交给拘役所来执行等。有些刑罚如罚金也可以由法院来执行。
（4）处罚的种类不同
依据我国《刑法》的相关规定，刑事处罚由主刑和附加刑两部分构成。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。附加刑有罚金、剥夺政治权利和没收财产。附加刑可以单独适用。对犯罪的外国人可以独立适用或者附加适用驱逐出境。刑事处罚包括了人身罚和财产罚，但主体是人身罚。(https://www.daowen.com)
行政处罚从处罚的种类上说，包括警告、罚款、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销营业执照、没收非法财物、没收违法所得、行政拘留等。行政处罚有财产罚、申诫罚和行为罚，但针对人身的人身罚只是其中一小部分，只有行政拘留，而且其上限仅为15天，较之刑事处罚中的人身罚要轻得多，在严厉程度上是无法与刑罚相比的。两种处罚只有在罚金这一类别中有重叠，其他的均有差别，刑事处罚侧重的是自由罚，行政处罚侧重的是财产罚和行为罚，刑事处罚是为了打击犯罪，行政处罚是为了规范社会秩序，两者目的不同，手段也不同。
（5）违法行为人的主观心理对承担责任的影响不同
在刑事领域，行为人主观上是故意还是过失，是积极的追求行为结果，还是放任结果的发生，或者是应该预见到结果发生但是没有预见到，或者是已经预见到结果的发生但轻信自己可以避免，这样的心理状态对罪与非罪以及此罪与彼罪的确定有着决定意义。但是在行政处罚过程中，行为人主观上是故意还是过失对于违法行为的确定并不是那么重要，只要主观上有过错，客观上实施了行政违法行为，就可以认为构成了行政违法，就可以进行行政处罚。
（6）处罚惩戒的侧重点不同
行政处罚是对违反国家土地管理制度的违法行为人应承担的行政法律责任，依法给予的行政制裁。其惩戒的侧重点在于纠正违法行为，处罚只是教育的一种方式，只要达到了纠正违法行为的目的，处罚的任务就完成了。
刑事处罚是对违反国家刑事法律的犯罪行为人应承担的刑事法律责任，依法给予的刑事制裁。其惩戒的侧重点在于严厉打击严重危害社会的刑事犯罪。对犯罪行为不仅要予以制止和纠正，而且要使犯罪分子依法得到应有的制裁。
（二）刑事处罚并不能代替行政处罚
1.“先刑后行”即不再予以行政处罚会弱化行政执法效果
“两法衔接”是检察机关、监察机关、公安机关、政府主管部门和有关行政执法机关探索实行的旨在防止以罚代刑、有罪不究、渎职违纪等社会管理问题而形成行政执法与司法合力的工作机制，其更倾向于将行政执法过程中超越行政执法范畴、涉嫌构成犯罪的案件从一般行政执法中分流出来，由司法机关予以刑事追究。但是两法衔接带来了新的问题，行政执法机构将当事人移送司法机关后，一般就不再对其进行行政处罚，致使部分案件当事人因刑事处罚进而逃避了行政处罚，弱化了行政执法的效果。
2.刑事和行政处罚在重叠部分应予相应抵扣以体现“一事不再罚”原则
同一行为既触犯了刑法又违反了行政法规，司法机关应当对其作出刑事处罚，同时行政机关也应当根据其违法行为作出行政处罚，但是为了“兼顾一事不再罚”的原则，刑事处罚和行政处罚在重叠部分应当予以相应的抵扣，这样既打击了犯罪，又规范了社会秩序，保证了公平和正义。因此，违反行政法需要进行行政处罚，构成犯罪的亦需要追究刑事责任，两者不冲突更不可以替代。
（三）区别情形处理行政处罚与刑事处罚竞合适用
在行政执法与刑事司法衔接工作逐步深入开展的背景下，行政机关在查办破坏环境类犯罪案件中，往往以行为人已经受到刑事处罚为借口怠于对违法行为人追究行政责任，致使国家和公共利益受损害状态持续存在。正确理解和掌握刑事处罚与行政处罚竞合以及处罚适用原则，对于做好“两法衔接”工作具有重要意义。
行政处罚与刑事处罚竞合在司法实践中主要有两种情况：第一种是行政机关给予行为人行政处罚后移送司法机关追究其刑事责任，可称为“先罚后刑”；第二种是行政机关在履职过程中认为违法行为已经构成犯罪而移送司法机关依法追究其刑事责任后，再依据相关行政法律法规追究违法行为人行政责任，可称为“先刑后罚”。
1.“先罚后刑”情况下的适用原则
（1）同质罚相折抵
此种情形是当前行政处罚和刑事处罚竞合的主要情形，依据《行政处罚法》第二十八条规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。由此可以归纳出“先罚后刑”情况下“同质罚相折抵”原则，即行政拘留与剥夺人身自由类的刑罚，罚款与刑事罚金可以相互折抵。
（2）不同罚则各自适用
国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条规定：“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行”。《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第十六条以及《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》（以下简称《办法》）第十二条也作出了相应规定。据此，可以推导出“先罚后刑”情况下“不同罚则各自适用”原则，应当分别作出，各自适用，并行不悖。
2.“先刑后罚”情况下的适用原则
对于行政机关移送司法机关追究刑事责任的案件，对行为人还应当追究行政责任的，行政机关也必须追究其行政责任。但因“先刑后罚”的竞合情境具有自身的特性，在适用双重处罚时应当灵活把握“刑事优先”原则。根据刑事优先原则、司法权与行政权的效力位阶以及现有法律法规，可以推导出以下适用原则：
（1）刑事判决优先
根据《办法》规定，对于法院已经作出的生效裁判的案件，依法还应当由监管部门作出吊销许可证等行政处罚的，可以依据法院生效裁判认定的事实和证据依法予以行政处罚。由此可见，在刑事判决之后需要继续追究行为人行政责任的，行政机关应当以刑事裁判所认定的事实和证据为依据作出行政处罚。
（2）同质罚不再罚
对于行政处罚和刑罚处罚所具有的性质相近的处罚种类，即罚金与罚款，限制人身自由的刑罚与行政拘留，司法机关已经给予行为人刑罚处罚，行政机关不能再给予其同质行政处罚。
（3）特有罚可再处罚
基于行政犯自身的特殊性和行政领域法律法规所规定的特殊处罚方式，刑事处罚并不能当然地吸收或替代行政处罚。在已经判处刑罚后，行政机关认为需要依法追究行为人特定行政责任的，可以再给予其相应的行政处罚。
（四）对不构成犯罪的土地违法行为可由主管部门作出行政处罚
自然资源主管部门在监督检查工作中发现土地违法行为，尚不构成犯罪的，应依法作出行政处罚。本案中，云昆砖瓦厂非法占用土地，根据《土地管理法》（2004年）第四十三条、第四十四条第一款规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。由此，案涉《行政处罚决定书》认定云昆砖瓦厂非法占用土地系违法行为并无不当，根据《土地管理法》第七十六条第一款和《土地管理法实施条例》第四十二条之规定作出处罚正确。上诉人认可其并未取得相关用地手续，但认为修建砖瓦厂时是根据整个“长寿古镇”项目开发所需砖瓦的规模进行修建，提早关闭将会给上诉人造成破产。