三
在20世纪30年代至40年代，中国一些法制史学者认为中国古代法律是“诸法合体、民刑不分”的。这种看法拘囿了人们的思路，妨碍了对于古代部门法史的探讨，混淆了作为主要法典的编纂结构与法律体系之间的区别。
从战国李悝著《法经》起，直到最后一部封建法典《大清律例》，历代具有代表性的法典都采取以刑法为主的诸法混合编纂的结构。直到20世纪初期沈家本主持变法修律输入大陆法系之后，才按照宪法、刑法、民法、商法、诉讼法、法院编制法等各个部门法分别起草法典。中国封建时代主要法典所采用的混合编纂的结构，是立法者主观经验的产物，有它的依据和合理性，但不能以此来概括中国古代的法律体系。在中国漫长的古代社会，由于社会关系的多样性，决定了法律内容的多样性和法律调整方式的多样性，这是不以立法者的主观意志为转移的。它也决定了中国古代的法律体系是由刑事、民事、诉讼、行政等各个部门法所构成的，不是“诸法合体、民刑不分”，而是“诸法并存、民刑有分”。这是两个不同的问题，不能混淆，也不应混淆。
以下，仅就治法制史者过去常常忽略的民法与行政法分别加以论述。
（一）不能从主要法典编纂结构上的民刑不分，得出中国古代没有民法的结论
任何一种类型的法律都是特定的社会关系的产物，社会关系是复杂多样的，反映社会关系的法律规范的内容也必然是复杂多样的，而对于社会关系所进行的法律调整的方式也不可能是单一的。因此，任何国家、任何一种类型的法律体系中都必然存在着相对独立的不同的法律部门，就整个法律体系而言，既包含有各种实体法，也包含有程序法。这是基于社会关系的多样性历史地形成的，并不取决于统治者的意愿，至于采取哪一种原则、结构来编纂法典，却是立法者根据统治阶级利益的需要在实践经验的基础上有意识活动的结果。所以，不能以中国古代没有独立的民法典，便断言中国古代没有民法。恩格斯说得好：“民法准则只是以法律形式表现了的社会经济生活条件。”[11]又说：“民法不过是所有制发展的一定阶段即生产发展的一定阶段的表现。”[12]
在法律文化发达很早的中国，为什么没有形成独立的民法典？其原因是多方面的。
1.自然经济始终占统治地位，商品经济的发展相对薄弱。由于民事法律关系是商品经济生活的一般要求在法律上的表现，因此商品经济的发展状况直接决定了民法的发展状况。恩格斯以罗马法为例论证了二者之间的关系，认为罗马法是“对简单商品所有者的一切本质的法律关系（如买主和卖主、债权人和债务人、契约、债务等）所作的无比明确的规定”[13]。然而在中国古代，落后保守的自然经济长期占统治地位，从而束缚了民事法律关系的发展。
2.封建专制制度的严酷统治，并始终推行重农抑商的政策。由秦迄清的两千年间，专制制度沿着螺旋上升的轨迹不断强化，从而排除了任何商业经济较为发达的城市立法的可能性。这是与西方封建时代不同的。在专制制度下，维护皇权与巩固国家是一致的，这是立法者的主要着眼点，至于私人之间的利益，则被视为“细故”，是无足轻重的。这是封建立法者重刑轻民的根源之一。为了保护建立在自然经济基础上的专制政体，历代封建统治者都实行重农抑商的政策，明清以来更推行禁海政策，严重摧残了海外贸易和萌芽状态的资本主义因素。在这种情况下，商人转而经营土地，作为更可靠的财利来源。由于商业资本和高利贷资本地租化，从而桎梏了商业资本的扩大再生产和整个社会经济的发展。除此之外，从秦汉起实行的旨在加强专制制度经济基础的官商业、官手工业以及专利专卖政策，限制了民间工商业的发展与竞争。这对民事法律关系的发展显然是又一种羁绊。
3.人身依附关系长期存在，不能广泛提供法律上权利与义务关系的“私人的平等”，而“私人的平等”恰恰是发展民事法律的重要条件。
4.家法族规对族内民事法律关系起着实际的调整作用。所谓“家法族规”，实质上是适用于家族内部的习惯法，对于族内的财产、继承、婚姻等民事法律关系起着实际的调整作用。家法族规与国法相通，是国法的补充。它对族内民事法律关系的实际调整，形成了一种比较强大的惰性力量，阻碍着人们去探索制定独立民法典的迫切要求。对此，法国学者勒纳·大卫的看法是颇有见地的，他说：“研究按西方叫做私法的中国私法，必须把注意力放在中国的习惯上。”[14]
5.缺乏对于法的体系和法理学的必要研究。这也是专制制度所造成的。
以上是中国古代没有出现独立的民法典的概要分析，但并不应因此忽视对中国古代民法的研究。
在中国奴隶制时代，由于不具备古希腊、古罗马那样的海外贸易条件，因而民法发展的程度远不及古希腊、古罗马，但仍然在奴隶制的法律体系中占有一定的地位。一些重要的民事法律规范铭刻在铜器之上，所谓“书于宗彝”[15]，而奴隶制时代的鼎、彝等铜器，是国家权力的象征，称为“重器”。将民事法律规范铭刻在铜器之上，体现了国家对它的重视，“惟器与名，不可以假人”是统治者不可动摇的观念。由于铭文在中国古代民事法律中具有突出的重要地位，因此常以“西周金文民法”来概括奴隶制时代的民法。不仅如此，官府也介入民间的民事法律关系。在周朝，缔结有关财产转让的契约，除双方各执一半以外，官府也保留一份，作为调整纠纷的根据。在西周的国家机构中，专设“司誓”、“司约”、“司盟”之类的官职，监督契约的履行；在市场上，设立“质人”之官，监督买卖双方订立的“质剂”。由此可见，奴隶制国家的统治者是很重视用法律来调整民事法律关系的。
自秦至唐，民事法律随着财产关系的日益复杂化而得到充实。这个时期的民事立法较多地见于户婚律和杂律，同时也颁布了一些单行的民事法令。汉代土地“卖买由己”，但要订立契约，出土汉墓中已发现刻于砖石之上的“买地卷”，包括地界、证人、不得侵犯等项内容。晋时，“民有私约当律令”，进一步反映了土地买卖契约的法律效力。北魏孝文帝时，为了解决土地所有权的纠纷，确立了民事法律关系中的“时效”原则，使流徙者不得根据几代以前的产权提出土地要求，以保护田土的实际占有人。至唐代，民事法律进入了一个重要的发展阶段。从债权看，债的种类大为增多，有买卖、租赁、雇佣、借贷、寄托、承揽等，其中以买卖与借贷较为普遍，凡不动产和动产的买卖必须订立契约，一一立卷，方为合法。在买卖契约中，卖主的担保责任进一步法律化。此外，关于物权的取得、婚姻继承制度，也都有了详细的规定。
由宋迄清，商品经济的发展以及“义利均重”、“利义相辅”的思想转变，使得民事法律规范也得到了进一步的充实和发展，清朝制定的《户部则例》便具有单行民事法规的性质。在这一时期，对所有权、债权的保护，特别是有关债的契约方面，达到相当完备的程度，从而反映了统治者更多地运用法律手段来维护有利于封建地主阶级的财产关系，以及封建国家对民间民事关系干预的日渐强化。
随着封建经济的发展，超经济的人身奴役有所削弱。南宋宁宗开禧元年（1205年）曾议定调整封建租佃关系的法律，规定：地主只能役使佃客本人，不得强迫佃客家属服劳役；典买田宅的买主，不能强迫典卖人为佃户；借贷钱物，只凭文约交还，债主不得强迫债务人为佃户；佃户本人身死，其妻与女的婚嫁听由自便，地主不得干涉。至明清时期，雇工人法律地位的相对改善以及债务关系中禁止役身折酬，也都表现了人身奴役关系的进一步削弱。
总之，适应财产关系的变化和商品经济的发展，中国古代政府及时进行民事立法，尽管散见于律、令、诏、条例、则例当中而没有一部集中的民法典，但这些单行的民事法律、法令、条例、则例却又具有针对性强、时间性强和适应性强的特点，起到了对于民事法律关系进行有效调整的作用。如果将分散的民事法律规定加以汇编，其规模也相当可观。
（二）中国古代的行政法同样是源远流长的
在中国古代，为了督励官吏忠于职守、确认国家机关的权责、保证整个国家机器的运转，颁行了大量行政法规，成为封建法律体系中的重要组成部分。
综观中国古代行政法律的发展，除奴隶制时期已具雏型外，进入封建社会以后可以分为三个阶段。
第一阶段：秦汉。统一的秦政权建立以后，为确立专制主义中央集权制度、加强对职官的管理、调整中央和地方的权限，及时地进行了行政立法。秦墓竹简三类法律文书中都有行政法的内容，有些对后世很有影响，如建帝制、置郡县、改官制以及统一文字、度量衡和币制等。而以律为行政法的法律形式，也反映了处于初期阶段的一种特色。汉承秦制，随着专制主义中央集权制度和官僚制度的发展，行政法律也较秦时充实。《朝律》就是一部以朝堂礼仪为主要内容的集中的行政法律，此外，《上计律》是文官考绩之法，《左官律》是调整诸侯国职官品阶之法，《附益律》是限制诸侯国扩张势力之法，《汉官典仪》是文官编制之法，察举、征辟是主要的选官之法，《六条察郡》是监察地方大吏之法，等等。从汉武帝时起，还建立了盐铁专卖制度，并将铸币权收归中央，从而丰富了调整财经方面的行政法规。
第二阶段：唐。唐是中国的封建盛世，无论国家体制、法律制度，都已达到成熟和定型。唐朝的行政法律除见于《唐律疏议·职制律》和其他有关律外，集中表现为玄宗时期历时十六载制定的《唐六典》。它是中国第一部官撰的系统的行政法典，是唐代现行国家机关的职责、活动与管理制度的法律汇编与法律根据，又是唐以前行政立法的总结。从此，典、律分野，在封建法律体系中出现了行政法律的独立分支。《唐六典》的制定，不仅是唐代立法活动的卓越成就，而且对后世行政法律的发展有着深远的影响。除《唐六典》外，在有关的令、格、式中也规定了一系列行政法规范，标志着封建行政法律的发展。唐以后，宋元也制定了以行政法为主要内容的《庆元条法事类》和《元典章》。
第三阶段：明清。明清是封建专制主义中央集权制度高度发展的形态，也是封建国家的最后形态。随着国家行政管理制度的进一步完备，行政法律也达到很高的水准。明、清两代仿《唐六典》制定的会典，在内容上比《唐六典》丰富，体例也更为严谨，可以说是封建行政立法的总汇。明嘉靖皇帝在会典“御制序”中说：“辑累朝之法令，定一代之章程，鸿纲纤目，灿然具备。”清会典不仅所列均为“礼乐刑政大端”、“经久常行之制”，被人称之为“清帝国之宪法”，而且从乾隆以后附于会典的则例、事例另辑成书，创典、例分辑的体例。总之，明清时期以国家会典为经，以众多的各部院单行行政法规为纬，交织成内容庞博、门类齐全、规范细密并饶有中国特色的古代行政法体系。
在中国古代法律体系中，行政法律大体可以分为中央政权行政法、地方政权行政法和民族聚居地区政权行政法，在内容构成上又可分为吏、户、食货、礼、教育、科技、民族、宗教、司法行政与军事行政等十个部类，可以想见其涉及范围之广博、内容之繁复、规范之细密。
中国古代行政法典的编制，基本上以职官为纲目。早在奴隶制时代，《周礼》就以六官区分六典，开创以典设官明责的体例。《唐六典》沿袭《周礼》六官，“以今朝六典象周官之制”，以三师、三公、五省、六部、九寺、五监、十六卫、东宫、都督府、州、县为纲目，详述其职司、官佐、品秩与行政管理的基本原则、方式、规程以及各机关之间的关系。清代五朝会典首尾相衔，记述了清代从开国至光绪朝有关宗人府、内阁、军机处、中书科、吏户礼兵刑工六部、理藩院、内务府以及寺、院、监等机构的职掌、事例和活动原则，可以说是中国最完整的封建行政法典。中国古代行政法典以职官为纲目的格局与体例，反映了严任官与重治吏的一贯倾向。迄今保留下来的历代吏典法规，何止千卷！这也从一个侧面证明了职官制度在中国古代行政法律中的重要地位。正因为如此，对官吏的铨选、考绩、奖惩等也就成了行政法律的重要内容。
中国古代的行政法，同样存在着引礼入法、礼法结合的问题，而且是古代行政法律的基本特点之一。其具体表现如下：
第一，利用宗法伦理关系把父权引入行政法律领域，使伦理与行政进一步结合、家与国进一步沟通，借以加强皇权、吏权和行政权。马克思在《中国革命和欧洲革命》中所说的“就象皇帝通常被尊为全国的君父一样，皇帝的每一个官吏也都在他所管辖的地区内被看作是这种父权的代表”[16]，是完全符合中国古代的社会历史实际的。
第二，采取法律的形式巩固统治阶级所需要的礼制。礼之所以被统治者视为“经国家，定社稷”的“政本”，就在于它严格维护等级（实即阶级）秩序，所谓“名位不同，礼亦异数”[17]。因此，礼与法都被称作是“大分”。为了使礼获得强制人们普遍遵行的力量，法律逐渐由礼的后盾发展为礼的外貌——礼是法的指导原则，法是礼的推行力量，礼治与法治二者无论从思想到实践都渐趋于折衷融合。古代行政法律就是礼法密切结合的产物，早在《周礼》六官中，已经开始寓礼于法；秦以后，有关服饰、房舍、车马、婚丧、祭祀等所谓“礼制”也都分别规定在行政法律中，违背了便是逾制违式，或受行政处分，或受刑罚制裁。
中国古代行政法的另一特点，是体现专制主义的精神。如，确认“皇帝”为君主的称号和国家的最高行政首脑，“天下之事无大小，皆决于上”[18]，由皇帝来指挥一大批封建官僚行使行政大权，并以他为轴心协调国家机关之间的关系，保证国家机器的运转。又如，确认皇帝的诏令为最基本的行政法渊源，具有最高的权威。汉武帝时廷尉杜周说：“三尺（法）安在哉？前主所是著为律，后主所是疏为令，当时为是，何古之法乎？”[19]这段触及封建法制本质的论述，虽是泛指，但适用于整个封建时代，也符合行政立法的实际。在秦汉以来的封建法典中，对于官吏矫诏、矫制、废格诏令、僭越等行为，概属重罪，处重刑。再如，确认君臣共议政事的朝会制度。朝会之制源于周礼，创立于秦，一直延续到明清。除节日、圣诞等临时性的朝会外，真正处理政务的是“常朝”，凡属大政、大狱、立法、军事，均为常朝会议的内容。常朝有一定的仪式、程序和固定的地点。在专制制度下，皇帝虽为一国之主，但绝不意味着他个人统治国家，相反，遍布于全国的统一的官僚机构和军事机构乃是专制制度的两个重要支柱。为了实现专制主义的国家统治，皇帝十分注意发挥官僚机构的作用，这是朝会制度得以产生和延续的根本原因，但朝会的最终决定权仍操于皇帝之手。其他如：确认地方司法与行政合一的体制；确认官府对某些手工业和商业的垄断权。
在中国古代行政法律中，有些是具有历史借鉴意义的。如：
1.注意职官的权责分明。在封建的国家机器中，确实存在着机构庞杂、冗官充塞的现象，还发生过宋代那样官与职殊、差遣掌实权的弊端，但也应看到封建国家对官吏的权责一般均有明文规定，并据此来考核官吏，尤其是在开明之世，凡弄权渎职者均为法律所不容。由于职官的权责较为分明，所以整个官僚机构既各有专司，又互相连结成为一个稳定的整体。
2.注意划分中央与地方的行政管理权限。中国自古以来就是一个疆域广阔、人口众多的国家，而且从公元前221年起便形成了统一的多民族的专制主义中央集权国家。封建国家在划分中央与地方的权限时，一方面赋予地方机关处理兵刑钱谷的权力，规定省郡县各级政权管辖范围和从属关系；另一方面又强调专制主义的集中制，有关地方官吏的选任、死刑的执行、军事的调动均须报请中央决定。特别是自宋以后，中央对地方的行政管辖和司法管辖不断加强，一直深入到少数民族聚居的边陲之地。这是巩固统一多民族国家的重要条件之一。
3.严任官之责，定期考课。从秦时起，便实行“任人而所任不善者，以其罪罪之”的连坐制度，借以强调荐人为官者的责任。唐以后，律文中大都明确规定：应贡举而不贡举，及贡举非人，一律治罪。可见，封建统治者深知“官为国之基，治国图治首在吏”的道理，因此严任官之责，对于现任官吏则实行定期的“大计”与“京察”，通过严格的考绩以定奖惩。这对于保证封建官吏的素质起了一定的作用。
4.注意行政管理的规范性、系统性和效率。历代封建王朝对于行政管理的工作范围、内容与职责大都制定有规章法律，使得国家机关之间能够照章办事，互相配合，正常运行。这既体现了行政管理的规范性、系统性，又确保了行政管理的效率。以唐朝为例，一切公事均有时间规定，“凡内外百司所受之事，皆即其发日，为之程限，一日受，二日报，小事五日，中事十日，大事二十日，狱案三十日。”为此建立了“勾检”制度，无论中央、地方都设有专官负责检查公事文书是否按时拟报、是否合乎法律程序，如有违反，按律治罪，藉以保证行政效率。
从中国古代历史看，整顿吏治与健全行政法制常常是开明之治的根源，二者关系极为密切。中国历史上的“成康之治”、“文景之治”、“贞观之治”、“康乾之治”都是和严密行政管理制度、健全行政法制分不开的，反之，行政管理紊乱，吏治败坏，法纪不行，常常招致一个王朝的败灭。这是史不绝书的。